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重大税务案件审理工作制度存在的若干问题及完善建议/魏勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:42:05  浏览:9748   来源:法律资料网
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魏勇

一、重大税务案件审理工作制度发挥了积极作用
近5年来,市局税务案件审理委员会共审理重大税务案件37件,占市局稽查局同期案发数的10.6%。通过审理共变更稽查部门拟处理意见17件,退回稽查部门补充调查案件3件。通过重大税务案件审理工作制度,纳税人共补税款2,688万元(其中,企业所得税651万元),交罚款233万元。从实践情况看,重大税务案件审理工作制度在以下方面发挥了积极作用。
(一)保证了国家税法的正确贯彻执行。通过重大案件审理,纠正了基层政策执行中存在的一些错误和偏差,确保了国家统一税法的正确贯彻执行。
(二)强化了执法监督。在重大案件审理中,法规部门(审委会办公室)和有关业务部门在案件审理环节介入,通过事中监督,进一步深化了行政执法责任制,增强了执法责任感,提升了执法水平。
(三)优化了纳税服务。在重大案件审理中,审委会办公室坚持严把“证据关、法律关和程序关”,坚持合法行政和合理行政的依法行政原则,切实维护纳税人合法和合理权益,纳税人对税务机关的满意度和美誉度得到提升。例如,在审理一起案件时,稽查部门以纳税人批量销售给关联企业的价格低于销售给非关联散户的价格为由,依据征管法第36条予以调整征税,经审理认为,纳税人大批量售价低于小额零星售价符合营业常规,而稽查部门又没有纳税人销售给非关联企业的批量售价作比较参考,据此,市局审委会办公室认为该案证据不足,退回稽查部门补证。
(四)规范了执法行为。通过重大案件审理,就有关问题加强与稽查部门、税源管理部门交换意见,对一些典型性问题,审委会办公室通过向税源管理部门发出税收执法建议书,切实解决了一些执法上的问题,进一步规范了执法行为。
(五)降低了税收执法风险。在案件审理中,审委会办公室十分关注税收执法风险的防范,对于一些纳税人与税务部门争议较大,且政策缺乏明文规定的,本着“法不禁止即自由”、“疑案从无”的原则,作出了有利于纳税人的意见和决定,有效防范了税收执法风险。
(六)推进了重大行政决策的民主化和科学化。市局重大案件的审理和定性均实现了集体审理。即使是在初审环节,也由审理委员会办公室将案卷传递给各成员进行初审,由各成员单位提出初审意见,然后再集中大家的意见,提出审委会办公室的意见,在此基础上,召开审委会进行集体会审,由重大案件审理委员会主任、副主任、各成员单位共同对案件进行广泛深入的讨论,认真贯彻落实了集体审理的案审原则,既保证了审理意见和结论的合法、公正,又推进了重大行政决策的民主化和科学化。
二、重大税务案件审理工作制度存在的问题及完善建议
(一)关于功能定位
根据《办法》第1条规定,重大税务案件制度的主要目的是“为了加强和规范对重大税务案件的监督”。该功能定位并不全面准确,重大税务案件审理确有监督功能,但还应当有规范执法、为纳税人服务和防范执法风险的功能。此外,通过重大税务案件审理,还可以发现一些制度问题,通过政策执行反馈制度反馈上级机关,因此,还应当有为领导层决策服务的功能,建议《办法》修订时增加这些功能。
(二)关于制度出台形式
《办法》的内容涉及执法主体、案件审理程序、涉及纳税人的权利和义务,还涉及与相关法律和政策的衔接问题。如果仅以国税发的红头文件形式出台,存在潜在的税收执法风险。理由是,根据“合法行政”原则,行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。根据行政诉讼法及有关司法解释,由于规范性文件对于法院审案仅仅是“参考”,并不具有法律意义上的拘束力,因此,税务局以《办法》为依据介入稽查案件审理并作出有关处理决定,可能带来一定的诉讼风险。建议《办法》以部门规章(即以总局令)形式出台为妥。
(三)关于重大税务案件审理的原则
《办法》第4条规定,重大税务案件的审理必须以事实为依据,以法律为准绳,遵循公正、合法、及时、有效的原则。但随着依法行政的深入推进,“合理行政”原则已日益重要,因此,建议在《办法》修订时加入“合理”原则。
(四)关于作出决定的主体
《办法》规定,重大税务案件审理后,要以审理委员会所在机关名义制作税务处理决定书,交稽查部门执行。本规定的优点在于贯彻了“权责统一”原则,即税务局审理的案件要由税务局承担责任,应对复议和诉讼等行政执法争议。但该规定涉嫌与上位法的规定相抵触。征管法实施细则规定,稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。如果税务局对偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件作出处理决定,可能与征管法实施细则的上述规定相抵触。因此,从控制执法风险角度,建议由上级税务局审理后,对上述案件交由稽查部门作出决定并执行。
(五)关于重大案件的确立标准
《办法》规定,重大税务案件的标准,主要根据涉案金额、案件性质、争议程度、社会影响面4个因素来确定。同时,《办法》规定,按重大税务案件标准审理的案件达不到上年案发数10%的,须下调标准。在审理实践中,该标准存在以下问题:一是年度间重大案件审理任务不均衡。实践中可能会存在某一年度审案数量过多、而另一年度审案数量过少的情况。二是“上年案发数”难以准确界定。三是“一刀切”的审理比例(10%)欠科学,而下调标准则会影响行政效率。在经济税源发达地区,由于稽查查办案件多,10%的重大税务案件审理任务会显得相当繁重,变相导致税务局有关部门成为下属稽查局的“第二审理部门”;而在经济税源欠发达地区,稽查办案少,按10%的标准,一年只审理2-3个案件,重大案件审理制度不能充分发挥作用。另外,完全没有必要为了硬性达到10%而下调标准,将稽查局办理的简单案件交由市局审委会审理,使简单案件审理程序复杂化,影响行政效率,浪费行政资源。针对以上问题,建议将“上年案发数”改为“上年案件调查终结数”,提高操作性。将10%的固定比例改为弹性幅度比例,例如,规定为5%-10%。
(六)关于组织架构和决策体制
第一,组织架构不明确。《办法》只规定审委会成员由税务局领导及有关部门的负责人组成,但是“税务局领导”是指所有的局领导还是部分局领导、有关部门是哪些部门均不明确。省局规定,四川省国家税务局案件审理委员会主任由省局局长担任,副主任由分管法规、稽查工作的局领导担任。第二,审委会成员单位(指有关部门)的职责不清。容易导致淡化责任、把审委会办公室移交的案件当成“额外负担”等问题。第三,案件审理的决策体制不明确。《办法》规定,审理委员会在充分讨论的基础上,作出审理结论。这个审理结论是如何形成的,是按合议制还是行政首长负责制作出?并无明文规定,实践中容易形成不同的做法和模式。对于第一个和第二个问题,建议《办法》在修订时予以进一步细化明确。关于第三个问题,笔者认为,合议制对于发挥集体智慧,推进民主决策、科学决策,确保程序和实体公正等方面具有重要作用。但由于税务案件审理属于行政管理行为,从我国现行行政管理体制来看,又应当采取行政首长负责制,即审委会主任或者其授权的副主任具有最终决定权。借鉴法院审案模式,《办法》修订时可以考虑采取合议制。
(七)关于案件审理的程序
1.关于补充调查问题。《办法》规定,审理委员会办公室认为事实不清、证据不足或者不符合法定程序的可以退回稽查部门补充调查或重新处理。这一规定不明确之处有三:一是补充调查的次数问题,一个案件最多允许补充调查几次不明确;二是补充调查的时间问题,即应该在多长时间内补充调查完毕不明确,反复补充调查无疑会影响行政效率,侵害纳税人的合法权利;三是经退回补充调查仍无法定案,是由稽查局处理还是由审委会根据“疑案从无”的原则直接处理?建议《办法》修订时对以上问题予以明确。
2.关于执行监督问题。《办法》规定以审理委员会所在机关名义制作税务处理决定书,交稽查部门执行。但《办法》未规定稽查执行部门向市局审委会反馈案件执行情况,而审委会审理的案件,其执行情况是至关重要的,关系到行政执行力、上级机关决策效果和税收法治环境的公平公正,如果对此缺乏必要的监督,本制度的实施效果定会大打折扣。故此,建议《办法》引入稽查部门对重大案件执行情况要向税务局进行反馈的机制。
3.关于案件材料的送发问题。《办法》规定,审理委员会办公室应在审理委员会审理前3天,将有关案件材料送发审理委员会成员。这里的“有关材料”过于笼统,如果有关材料是全部案件材料,则在目前征管软件未全面推进电子档案前提下,案卷复印工作量很大,不具有操作性。建议将“有关材料”进一步明确,在目前条件下,可进一步细化规定为税务稽查报告、审理工作底稿、稽查局审委会记录、主要证据清单和证明对象即可。
4.关于审理时限。《办法》规定,经审理委员会审理的案件应在一个月内完成。案情特别复杂的案件,可适当延长审理时间,但最长不得超过40天。对于重大税务案件,40天的审理时间规定过短,建议延长为3个月。对于特别重大、案情特别复杂的案件,建议规定经审委会主任或授权的副主任批准后,可再继续延长制度。
5.关于回避问题。征管法实施细则规定,税务人员在核定应纳税额、调整税收定额、进行税务检查、实施税务行政处罚、办理税务行政复议时,与纳税人、扣缴义务人或者其法定代表人、直接责任人有有关利害关系的,应当回避。因此,建议对重大税务案件实施行政处罚等时,规定相应的回避制度。
(八)关于案件审理方式
《办法》将案件审理形式局限于书面审理,这种方式不太全面。重大案件审理大多属于案情复杂的案件,书面审理一般是就案审案,就材料审材料,审理人员对案情缺乏深入调查了解,可能造成审理工作偏差,影响案件审理质量。建议《办法》在修订时引入实地调查和听证审理机制,以提高案审质量。
(九)关于案件审理制度的政策依据
《办法》规定,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》及国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》等法律、法规的规定,制定本办法。第一,根据征管法实施细则第9条第2款规定,国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责,避免职责交叉。重大案件审理工作实际上也应当归属于税务局和稽查局的职责划分范畴。第二,根据新《税务稽查工作规程》第46条第3款:案情复杂的,稽查局应当集体审理;案情重大的,稽查局应当依照国家税务总局有关规定报请所属税务局集体审理。由此,重大案件审理制度并不是稽查工作规程下的子规程,而是对稽查工作规程的作出的特殊规定。综上,建议重大案件审理的政策依据还应当至少包括《征管法实施细则》和《税务稽查工作规程》。
(十)关于超期作出决定滞纳金的加收
根据征管法实施细则第75条规定,加收滞纳金的起止时间,为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。实践中,重大案件审理存在普遍超过40天的审理期限的情况,因重大案件涉及税款金额通常较大,如果税务机关予以加收滞纳金,那么滞纳金金额将会很大,对此纳税人反响强烈,这种情况,是否属于税收征管法第五十二条所称税务机关的责任(细则解释为指税务机关适用税收法律、行政法规不当或者执法行为违法)?对此,建议予以解释或者进一步予以明确。
(十一)关于审委会办公室的初审权限问题
根据《办法》规定,审委会办公室如判定稽查移送的案件事实清楚、证据确凿,符合法定程序、适用法律正确,拟处理意见适当的,就不需要报审委会进行集体审理。审委会办公室的这项初审权限过大,如不正确行使,会存在较大的制度真空。建议修订《办法》时,将审委会办公室的初审权与其他成员单位进行合理分担,强制规定审理委员会办公室在审理过程中必须会同有关业务部门共同进行。
(十二)关于重大案件审理案例库的建立
重大案件审理的结果不仅仅会影响其审理的某一个案件,同时也往往会在一定的范围内起到同类案件的示范效应。建议建立重大案件案例机制,使同类案件得到相同处理,以保证处理、处罚决定的公平公正。
(十三)关于配套制度建设
建议制定税务案件证据制度,明确证据要求、证明标准、证明对象、证据审查判断、举证责任分配等内容,给基层执法予以程序上的规范和制度上的指引。这样既便于基层在审案时予以把握,同时又有利于降低执法风险。


南充市国税局政策法规处 魏勇

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关于印发《保险集团公司管理办法(试行)》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险集团公司管理办法(试行)》的通知

保监发〔2010〕29号


中国人民保险集团股份有限公司、中国人寿保险(集团)公司、中国再保险(集团)股份有限公司、中国太平保险集团公司、中国平安保险(集团)股份有限公司、中国太平洋保险(集团)股份有限公司、中华联合保险控股股份有限公司、阳光保险集团股份有限公司、泰康人寿保险股份有限公司、新华人寿保险股份有限公司、华泰财产保险股份有限公司、天安保险股份有限公司:

  为加强保险集团公司监管,防范保险集团经营风险,更好地促进保险主业发展,我会制定了《保险集团公司管理办法(试行)》,现印发给你们,请遵照执行。





  二○一○年三月十二日

保险集团公司管理办法(试行)


  
  第一章 总 则
  

  第一条 为加强对保险集团公司的监督管理,有效防范保险集团经营风险,促进金融保险业健康发展,根据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)及相关法律、行政法规,制定本办法。

  第二条 中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)根据法律、行政法规和国务院授权,对保险集团公司实行监督管理。

  第三条 本办法所称保险集团公司,是指经中国保监会批准设立并依法登记注册,名称中具有“保险集团”或“保险控股”字样,对保险集团内其他成员公司实施控制、共同控制和重大影响的公司。

  保险集团是指保险集团公司及受其控制、共同控制和重大影响的公司组成的企业集合,该企业集合中除保险集团公司外,有两家或多家子公司为保险公司且保险业务为该企业集合的主要业务。

  保险集团成员公司是指保险集团公司及受其控制、共同控制和重大影响的公司。

  第二章 设 立
  

  第四条 设立保险集团公司,应当具备下列条件:

  (一)具有合格的投资人,股权结构合理,且投资人合计控制两家或多家保险公司50%以上股权;

  (二)投资人已控制的保险公司中至少有一家经营保险业务6年以上,最近3年连续盈利,净资产不低于10亿元人民币,总资产不低于100亿元人民币。

  投资人已控制保险公司的偿付能力符合中国保监会的规定,具有较完善的法人治理结构和内部控制体系,最近3年无重大违法违规行为;

  (三)注册资本最低限额为人民币20亿元;

  (四)具有符合中国保监会规定任职资格条件的董事、监事和高级管理人员;

  (五)具有完善的治理结构、健全的组织机构、有效的风险管理和内部控制管理制度;

  (六)具有与其业务发展相适应的营业场所、办公设备;

  (七)法律、行政法规和中国保监会规定的其他条件。

  因处置风险进行并购重组,经中国保监会批准,上述条件可适当放宽。

  第五条 保险集团公司的设立,可采取以下两种方式:

  (一)保险公司的股东作为发起人,以其持有的保险公司股权和货币出资设立保险集团公司,其中,货币出资总额不得低于保险集团公司注册资本的30%。

  (二)保险公司转换更名为保险集团公司,保险集团公司以货币出资设立保险子公司,原有保险公司的保险业务依法转移至保险子公司。

  第六条 采用第五条第(一)项方式申请设立保险集团公司的,应当由发起人向中国保监会提交下列材料一式三份:

  (一)设立申请书,其中应当载明拟设立公司的名称、注册资本、业务范围等;

  (二)可行性报告,包括设立方式、公司治理和组织机构框架、发展战略、风险管理和内部控制体系、整合前后保险子公司的偿付能力评估等;

  (三)筹建方案,包括保险集团公司及其子公司的股权结构、理顺股权关系的总体规划和操作流程、子公司的名称和业务类别等;

  (四)保险集团公司章程;

  (五)保险公司经审计的财务会计报告、偿付能力报告;

  (六)投资人股份认购协议、投资人董事会或者有关机构同意其投资的证明材料、投资人的营业执照或者其他背景资料以及投资人经审计的财务会计报告;

  (七)创立大会决议,没有创立大会决议的,应当提交全体股东同意申请开业的文件或者决议;

  (八)资信良好的验资机构出具的验资证明,资本金入账原始凭证复印件,保险公司股权评估报告;

  (九)筹备组负责人,拟任董事、监事、高级管理人员简历及有关证明材料;

  (十)营业场所所有权或者使用权的证明文件;

  (十一)中长期发展战略和规划、业务经营计划、对外投资计划,资本及财务管理、风险管理和内部控制等主要制度;

  (十二)信息化建设情况报告;

  (十三)公司名称预先核准通知;

  (十四)律师事务所出具的法律意见书;

  (十五)中国保监会规定提交的其他材料。

  第七条 采用第五条第(二)项方式申请设立保险集团公司的,应当由发起人向中国保监会提交下列材料一式三份:

  (一)更名申请书,其中应当载明拟更名公司的名称、注册资本、业务范围等;

  (二)可行性报告,包括更名方式、公司治理和组织机构框架、发展战略、风险管理和内部控制体系、更名前后保险子公司的偿付能力评估等;

  (三)更名方案,包括保险集团公司及其子公司的股权结构、理顺股权关系的总体规划和操作流程、子公司的名称和业务类别等;

  (四)保险集团公司章程;

  (五)保险公司股东大会同意设立保险集团公司的决议;

  (六)保险公司经审计的财务会计报告、偿付能力报告;

  (七)资信良好的验资机构出具的验资证明,资本金入账原始凭证复印件;

  (八)拟注入的资产评估报告、客户和债权人权益保障计划及员工权益保障计划;

  (九)筹备组负责人,拟任董事、监事、高级管理人员简历及有关证明材料;

  (十)营业场所所有权或者使用权的证明文件;

  (十一)中长期发展战略和规划、业务经营计划、对外投资计划,资本及财务管理、风险管理和内部控制等主要制度;

  (十二)信息化建设情况报告;

  (十三)公司名称预先核准通知;

  (十四)律师事务所出具的法律意见书;

  (十五)中国保监会规定提交的其他材料。

  第八条 保险集团公司的董事、监事、高级管理人员应当符合中国保监会的有关规定。

  保险集团公司的高级管理人员包括总经理、副总经理、总经理助理、董事会秘书、合规负责人、财务负责人以及其他具有相同职权的负责人。

  第三章经营范围
  

  第九条 保险集团公司的业务以股权投资及管理为主。

  保险集团公司对外股权投资及投资设立相关企业应以自有资金出资。

  第十条 保险集团公司对外股权投资及投资设立相关企业应经中国保监会批准,其申报程序和申报材料由中国保监会另行规定。

  保险集团公司除上款外的其他资金运用,应遵守中国保监会关于保险资金运用的有关规定。

  第十一条 保险集团公司可投资以下保险类企业:

  (一)保险公司;

  (二)保险资产管理公司;

  (三)保险专业代理机构、保险经纪机构和保险公估机构;

  (四)其它保险类企业。

  第十二条 保险集团公司可投资商业银行等非保险类金融企业。

  保险集团公司及其子公司对非保险类金融企业的投资总额,不得超过集团合并净资产的30%。

  第十三条 保险集团公司及其子公司投资同一金融行业中主营业务相同的企业,控股的数量原则上不得超过一家。

  第十四条 保险集团公司可投资与保险业务相关的非金融类企业。

  除上述与保险业务相关的非金融类企业外,保险集团公司对其他非金融类企业的投资金额,不得超过该企业实收资本的25%,且不得参与该企业的经营。

  保险集团公司及其子公司对非金融类企业的投资总额,不得超过集团合并净资产的10%。

  第十五条 保险集团公司可进行境外投资。保险集团公司及其子公司对境外主体投资的总额,不得超过集团合并净资产的10%,其中对单一境外主体的投资总额不得超过集团合并净资产的5%。

  第十六条 保险集团公司经营保险业务,应遵守《保险法》、《保险公司管理规定》等法律、行政法规。

  第四章公司治理
  

  第十七条 在维护子公司独立法人经营自主权的前提下,保险集团公司依法对集团整体战略规划、资源配置和风险管理承担最终职责,对集团内部的人力资源、财务会计、品牌文化等实施统一管理,加强集团内部的业务协同和资源共享,建立覆盖集团整体的风险管理和内部审计体系,提高集团整体运营效率和风险防范能力。

  第十八条 保险集团公司应当组织制定集团整体战略规划,定期对战略规划执行情况进行评估,根据发展实际和外部环境变化调整和完善战略规划。

  保险集团公司应当根据集团整体战略规划,合理制定子公司发展战略和经营计划。保险集团公司应当设立或指定相应职能部门,定期监控、评估子公司发展战略和经营计划的执行情况并提出管理意见,确保集团整体目标和子公司责任目标的实现。

  第十九条 保险集团公司应当按照《公司法》及中国保监会监管规定的要求,建立规范的治理结构。

  保险集团公司应当根据自身管理需要,合理确定董事会规模及成员构成。其中独立董事不得少于全体董事的三分之一。

  保险集团公司董事会应当设立审计委员会、提名薪酬委员会、战略管理委员会、风险管理委员会,同时根据实际情况设置其他专业委员会。

  第二十条 保险集团公司应当根据集团整体战略规划和子公司管理需求,按照合规、精简、高效的原则,指导子公司建立治理结构。

  子公司为上市公司的,公司治理应当符合上市规则及上市公司监管要求。

  第二十一条 保险集团公司应当依法统筹自身及子公司股东大会、董事会、监事会的运作,加强对不同层级、不同类别会议的决策支持和组织管理。

  保险集团公司应当设立或指定相应的职能部门,为其派驻子公司董事提供决策服务。子公司董事对其在董事会的决策行为依法承担责任。

  第二十二条 保险集团公司对子公司履行管理职能过程中,不得滥用其控股地位,损害子公司及其他股东的合法权益。

  第二十三条 保险集团公司与子公司之间的股权控制层级原则上不得超过三级。

  保险集团成员公司之间原则上不得交叉持股。

  保险集团公司高级管理人员原则上最多只得兼任一家子公司高级管理人员。

  保险集团公司下属子公司的高级管理人员原则上不得相互兼任。

  第二十四条 保险集团公司应当建立集团统一的对外担保制度,明确对外担保的条件、额度及审批程序。保险集团公司及其子公司对外担保应当经本级公司股东大会审议批准。

  保险集团公司及其子公司对外担保的余额不得超过其净资产的10%。

  第二十五条 保险集团公司应当建立关联交易管理制度,规范集团内部关联交易行为。

  保险集团成员公司发生的重大关联交易,按照中国保监会的规定履行报告程序。

  第二十六条 保险集团公司应当整合集团风险管理资源,建立集团统一的风险管理体系,加强对集团内外各类风险的评估和防范。

  保险集团公司应当设立合规及风险管理职能部门,加强对集团内合规及风险管理的规划和领导。

  第二十七条 保险集团公司应当建立统一的内部审计制度,检查集团整体的业务活动、财务信息和内部控制,指导和评估子公司的内部审计工作。

  保险集团公司对内部审计部门实行集中化或垂直化管理的,其保险子公司可授权该部门实施内部审计工作,并向中国保监会报告。

  第二十八条 保险集团公司应建立和完善集团内部人员、资金、业务、信息等方面的防火墙制度,防范保险集团成员公司之间的风险传递。

  第五章资本管理
  

  第二十九条 保险集团公司应当建立覆盖整个集团的资本管理制度,包括资本规划机制、资本充足评估机制、资本约束机制以及资本补充机制,确保资本与资产规模相适应,并能够充分覆盖集团面临的各类风险。

  第三十条 保险集团公司应当依据集团的发展战略、经营规划和相关外部因素,设定恰当的资本充足目标。确保保险子公司满足偿付能力监管要求,非保险类金融子公司的资本充足水平应当持续符合金融监管部门规定,并将非金融类子公司资产负债比率保持在合理水平,实现整个集团安全稳健运行。

  第三十一条 保险集团公司应当根据公司发展战略目标、行业情况和国家有关规定,有针对性的制定保险集团公司及其金融类子公司至少未来三年的资本需求规划,并保证资本需求的充分可获得性。

  第三十二条 保险集团公司及其金融类子公司均应建立与其自身风险特征、经营环境相适应的内部资本充足评估机制,定期评估资本充足水平。

  第三十三条 保险集团公司应当在集团内部建立资本约束机制,指导成员公司在制订发展战略与经营规划、设计产品、资金运用等方面,严格遵守资本约束指标,注重审慎经营,强化风险管理。

  保险集团公司应当保持债务规模和期限结构合理适当,并保持资产结构和负债结构的合理匹配。

  第三十四条 保险集团公司应当建立与集团成员公司发展战略和经营规划相适应的资本补充机制,通过调整业务、提高内部盈利能力、股权或者债权融资等方式保持整体的资本充足,并预留一定额度的资金,用于履行对成员公司持续出资的义务。

  保险集团公司将发行次级债募集的资金以资本金或其他方式注入集团成员公司时,应当严格控制保险集团公司双重杠杆比率,即长期股权投资账面净值与所有者权益之比。

  第六章信息披露
  

  第三十五条 保险集团公司应当按照有关法律、行政法规的要求,遵循真实性、准确性、完整性和可比性的原则,规范地披露信息。

  第三十六条 保险集团公司应披露公司基本情况和年度重大事项信息。

  第三十七条 保险集团公司披露的基本情况应包括公司名称,注册资本,法定代表人,经营范围,组织结构,股权结构和基本财务数据。

  第三十八条 保险集团公司披露的年度重要事项,至少应包括下列内容: 

  (一)公司控股股东或实际控制人变更。 

  (二)公司董事长、总经理变动。

  (三)增加或减少注册资本、分立合并事项。 

  (四)公司经营范围的重大变化。

  (五)公司发生重大战略投资、重大投资损失。

  (六)公司涉及重大诉讼、仲裁事项。

  (七)公司设立、收购、合并、撤销子公司。

  (八)其他影响或者可能影响保险集团公司经营管理、财务状况、风险控制的重大事件。

  第三十九条 保险集团公司应将公司基本情况和年度重大事项信息登载于公司互联网网站上,并在事实发生后三十个工作日内更新。

  第七章监督管理
  

  第四十条 中国保监会可以要求下列单位或者个人,在指定的期限内提供与保险集团公司经营管理和财务状况有关的资料、信息:

  (一)保险集团成员公司;

  (二)保险集团公司股东、实际控制人;

  (三)保险集团公司董事、监事、高级管理人员。

  依据《保险法》和金融监管协调机制的有关规定,中国保监会可对保险集团成员公司的开户银行、指定商业银行、资产托管机构、证券交易所、证券登记结算机构进行调查取证。

  第四十一条 保险集团公司应当按照有关规定及时向中国保监会报送财务会计报告、偿付能力报告等有关报告和其他资料。

  第四十二条 发生影响或者可能影响保险集团公司经营管理、财务状况、风险控制或者客户资产安全的重大事件,保险集团公司应立即向中国保监会报送临时报告,说明事件的起因、目前的状态、可能产生的后果和拟采取的相应措施。

  第四十三条 保险集团公司的非保险类子公司如有显著危及保险子公司安全经营的,中国保监会可责令保险集团公司限期处置所持有该子公司的股份,或者责令保险集团公司降低其持有的保险子公司股份至25%以下。

  第四十四条 保险集团公司的金融类子公司资本充足水平未能达到金融监管机构规定的,中国保监会可以要求保险集团公司采取增资等方式保证其实现资本充足。保险集团公司未能履行有关义务的,中国保监会可以对其采取限制投资及业务等监管措施。

  第四十五条 保险集团公司下属的保险子公司未达到金融监管机构规定的审慎监管要求,发生业务或财务状况显著恶化的,中国保监会可以要求保险集团公司协助其恢复正常运营,或于一定期间内处分其持有的其他成员公司部分或全部股权,所得款项用于改善其所属保险子公司的财务状况。

  第四十六条 中国保监会在单一法人监管的基础上,对保险集团的资本、财务以及风险进行全面和持续的并表监管,识别、计量、监控和评估保险集团的总体风险状况。

  第四十七条 按照“实质重于形式”的原则,保险集团公司投资成员公司以外的下列机构,该被投资机构应纳入并表监管的范围:

  (一)被投资机构资产规模占保险集团整体资产规模的比例较小,但其风险足以对保险集团的财务状况及风险水平造成重大影响。

  (二)被投资机构所产生的合规风险、声誉风险造成的危害和损失足以对保险集团的声誉造成重大影响。

  第四十八条 中国保监会有权根据保险集团公司股权结构变动、风险类别及风险状况确定和调整并表监管范围并提出监管要求。

  保险集团公司应当向中国保监会报告监管并表的范围及管理情况。
  

  第八章 附 则
  

  第四十九条 对其他保险类企业具有直接或间接控制权,但名称中不带有“保险集团”或“保险控股”字样的保险公司,参照适用本办法。

  第五十条 本办法由中国保监会解释。

  第五十一条 本办法自发布之日起施行。


关于仲裁协议的效力认定问题的研究

25002222 罗燕春


内容提要:当事人的民事纠纷提交仲裁委员会进行仲裁的前提是要有有效的仲裁协议的存在。本文主要讨论当事人双方对仲裁协议的效力有异议时应当如何认定的问题进行研究,以期对仲裁实务有所帮助。
关键词:仲裁协议 生效要件 (管辖权-管辖权)原则 确认之诉

仲裁协议(arbitration agreement)或称仲裁契约、仲裁合同,是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被认为是国际商事仲裁的基石,它是指国际商事关系的双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。同时,仲裁协议也是国内民事仲裁发生的前提。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。同法第五条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。由此可知,有效的仲裁协议不仅是仲裁发生的前提,而且它还起到排除法院司法管辖的作用。因此,确认仲裁协议的效力对于当事人的权利影响极大。究竟什么样的仲裁协议才是有效的呢?仲裁协议生效的要件是什么呢?
一,仲裁协议的生效要件
《中华人民共和国仲裁法》第三章从仲裁协议的积极要件和消极要件两个方面进行了规定。其中第十六条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。由此可知,无论是作为合同中的单独条款还是作为补充协议,仲裁协议的积极生效要件可以概括为以下四点:(一)主体要件。仲裁协议的主体必须是原合同或是从事民事活动的有相应民事行为能力的民事主体。(二)意思表示要件。即双方要有订立仲裁协议的合意。(三)内容要件。有效的仲裁协议必须明确仲裁的事项和仲裁机构。特别是关于仲裁协议的选择方面,只能选择一个明确的仲裁机构进行仲裁。(四)形式要件。仲裁协议必须要以书面形式订立。
此外,《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定,有下列情形之一的,仲裁协议无效: (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。由此可知,仲裁协议的消极要件主要有以下四点:(一)主体不适格。(二)内容违法。(三)意思表示有瑕疵。(四)内容不明确。
由上可知,仲裁法对仲裁协议的效力问题作出了比较明确的规定。但是在双方当事人对仲裁协议的效力产生异议时,究竟应该由哪个机构来判断仲裁协议的效力呢?
二,仲裁协议的效力认定机构
当事人对仲裁协议的效力产生争议时,究竟应该由哪个机构来进行裁决?笔者认为对此问题应该分国内仲裁和国际仲裁两种情形进行分析。
首先,在国内仲裁中,根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。由此可知,在国内仲裁案件中,当事人对仲裁协议的效力有争议时,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。当双方同时分别向仲裁委员会和人民法院提起请求时,由人民法院对仲裁协议的效力做出裁决。
其次,在国际商事仲裁中,双方当事人对仲裁协议的效力产生争议时,国际上一般由仲裁机构、仲裁庭或司法机关来认定仲裁协议的效力。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款:仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定,包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此,构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。这一规定推动形成了一个重要的原则即所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则 。该原则也被主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受,成为现代国际商事仲裁法的一个重要原则。与此不同的是,在1998年中华人民共和国最高人民法院作出的关于确认仲裁协议效力几个问题的批复中规定:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。由此可知,在对仲裁协议的效力认定上,中国的仲裁委员会有裁决的权利。这于国际上通行的有仲裁庭裁决的方法不同。比较分析之可以发现中国的规定不合理,因为仲裁委员会不审理案件却代替仲裁庭决定仲裁协议的效力。此时当事人无法自主决定仲裁员,难免会产生不公正的感觉。因此建议在修改仲裁法时,应该将决定权归还给仲裁庭。
最后,无论是由仲裁委员会决定还是由仲裁庭决定仲裁协议的效力,都离不开司法机关的制约。
三,国内仲裁协议效力认定中的几个疑难问题
根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定,另一方请求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。在具体运用中过程中可能会产生下面几个疑问:对仲裁协议的效力,基层人民法院是否有确认权?人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定?
对于第一个问题,最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一 级人民法院管辖问题的批复》规定:“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院,即只能是中级人民法院,不包括基层人民法院。但是这样的规定却与最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第146条规定不符,该条规定“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”可知基层人民法院有权受理应仲裁协议无效而无法仲裁的案件。此时两个规定将确认仲裁协议效力和受理案件的法院区分出来,带来不便。从比较法上看,《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定,关于仲裁协议消灭事项,由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时,应由管辖的简易法院或地方法院管辖。 所以应该赋予基层人民法院裁决仲裁协议效力的权力。
对于第二个问题,根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。以及同法第4条的规定,一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后,另一方当事人拒不应诉的,人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的,不影响人民法院对案件的审理。可见,法律并未明确规定处理该类案件的程序,造成了司法实践中的混乱。笔者认为,应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度,即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉,对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理,无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。实行二审终审制。


参考书目:



1. 《浅析仲裁协议有效性的确定问题》 潘婧 西湖法律论文资料库
2. 《国内民商事仲裁协议效力司法确认案件几个疑难问题探析》 孙瑞玺 西湖法律论文资料库
3. 《仲裁法学》(修订版) 黄进、徐前权、宋连斌编著 中国政法大学出版社1999年1月修订第1版
4. 《国内民商事仲裁司法监督制度研究》 孙瑞玺 中国民商法律网>程序法学>青年学术频道
5. 《纽约公约》
6. 《伦敦国际仲裁院仲裁规则》
7. 《国际商务仲裁》[M].第1版 杨良宜 中国政法大学出版社,1997








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