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关于发布《通信建设项目招标投标管理实施细则》(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 16:24:34  浏览:8489   来源:法律资料网
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关于发布《通信建设项目招标投标管理实施细则》(试行)的通知

信息产业部


关于发布《通信建设项目招标投标管理实施细则》(试行)的通知

国家邮政局,各省、自治区、直辖市通信管理局,中国电信、中国移动、中国联通、中国网通、中国通信广播卫星公司、吉通公司、铁通公司、信息产业部邮电设计院、信息产业部北京邮电设计院,中国普天、中国邮电器材总公司、中国通信建设总公司:
为了推动通信建设项目招标投标工作,规范通信建设项目活动,贯彻实施部2号令发布的《通信建设项目招标投标管理暂行规定》,制定《通信建设项目招标投标管理实施细则》,对招标人自行招标能力的确认、招标代理机构的资质审定、评标专家和专家库的管理,以及建设项目招标投标备案制度和监督管理等细化的内容做了具体规定。《通信建设项目招标投标管理实施细则》与《通信建设项目招标投标管理暂行规定》配套使用。现将《通信建设项目招标投标管理实施细则》(试行)予发布,自发布之日起施行。


附件:通信建设项目招标投标管理实施细则(试行)
中华人民共和国信息产业部
二○○一年八月十六日



附件:

《通信建设项目招标投标管理实施细则》

(试 行)

第一章 总 则

第一条 为了推进通信建设项目招标投标工作,规范通信建设项目招标投标活动,依据《通信建设项目招标投标管理暂行规定》,制定本细则。

第二条 在中华人民共和国境内进行的通信建设项目招标投标活动,应当遵守本细则。

第三条 信息产业部负责对全国通信建设项目的设计、施工、监理、设备器材采购的招标投标活动进行监督和管理。

省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区内的通信建设项目的设计、施工、监理、设备器材采购的招标投标活动进行监督和管理。

第四条 信息产业部对从事通信建设项目的招标人自行招标资格、招标代理机构资质、评标专家资格进行认证的管理工作;负责建立全国通信建设项目评标专家名册。

省、自治区、直辖市通信管理局对本行政区内招标人自行招标资格进行确认,对招标代理机构资质、评标专家资格进行初审。

第五条 通信建设项目招标投标活动实行备案制度。

第二章 自行招标

第六条 招标人应当经信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局审查同意并取得自行招标资格后,方可自行办理通信建设项目招标事宜。

限额以上的通信建设项目的自行招标,应当遵守国家计委的有关规定。

第七条 招标人申请办理自行招标资格,应当具备下列条件:

(一)具有法人资格的通信企业;

(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业人员;

(三)具备独立编制招标文件和有效组织评标的能力;

(四)有负责招标工作的机构或3人以上的专职人员;

(五)熟悉和掌握《招标投标法》及有关法规。

第八条 通信企业申请办理自行招标资格,应填写《通信建设项目自行招标资格申报表》(见附件一),电信业务覆盖范围在两个省以上的通信企业向信息产业部申报,经审查符合第七条要求的,由信息产业部颁发自行招标资格确认文件。

电信业务覆盖范围不跨省的通信企业符合第七条要求的向所在行政区通信管理局申报,经审查合格的由通信管理局颁发自行招标资格确认文件,并报信息产业部备案。

第九条 招标人自行招标资格有效期为二年。招标人应当在有效期届满前3个月,向信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局提出复审申请。

第十条 招标人初次申报自行招标资格的,其自行招标资格定为临时资格,有效期一年。有效期满后,重新向信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局申报。

第十一条 招标人未经信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局确认有自行招标资格的,不得自行办理招标事宜,应当委托具有通信建设项目招标代理资质的招标代理机构办理招标事宜。

第十二条 招标人申报自行招标资格过程中弄虚作假的,取消其自行招标资格。

第三章 招标代理机构

第十三条 凡从事通信建设项目招标代理活动的机构,应当取得《通信建设项目招标代理机构资质证书》,方可从事通信建设项目招标代理业务。

本细则所称通信建设项目招标代理,是指对通信建设项目的设计、施工、系统集成、用户管线建设、监理及主要国内设备、器材采购招标的代理。

第十四条 通信建设项目招标代理机构的资质等级分为甲级、乙级和临时乙级。

申请通信建设项目招标代理机构资质的企业,应当向信息产业部或所在省、自治区、直辖市通信管理局提出申请,经通信管理局审查合格后,由信息产业部或通信管理局批准发证。

电信业务覆盖范围在两个省以上的通信企业和中央管理的企业公司由信息产业部批准发证,其他企业由所在省、自治区、直辖市通信管理局批准发证。

第十五条 申请通信建设项目招标代理机构资质应当具备下列条件:

(一)是依法设立、从事通信建设项目招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织;

(二)与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或其他利益关系;

(三)有健全的组织机构和内部管理的规章制度;

(四)有固定的营业场所和相应的资金,以及开展招标代理业务所需设备等办公条件;

(五)具备独立编制招标文件和有效组织相应专业评标的能力;

(六)有按规定组建的评标专家库。

第十六条 申请甲级通信建设项目招标代理机构资质,除具备本办法第十五条规定的条件外,还应当具备下列条件:

(一)法定代表人及技术、经济、财务负责人必须为本机构的专职人员,其中技术、经济负责人具有高级专业技术职称,从事通信建设管理工作8年以上;

(二)具有中级以上专业技术职称的专职人员不得少于15人,其中具有高级通信技术及经济类职称的人员不得少于2人;

(三)近三年内代理招标项目累计中标金额在6亿元以上,并有良好的社会信誉;

(四)注册资金不少于100万元。

第十七条 申请乙级通信建设项目招标代理机构资质的,除具备第十五条规定的条件外,还应当具备下列条件:

(一)法定代表人及技术、经济、财务负责人必须为本机构的专职人员,其中技术、经济负责人具有高级专业技术职称,从事通信建设工作6年以上;

(二)具有中级以上专业技术职称的专职人员不得少于10人,其中具有高级通信技术及经济类职称的人员不得少于2人;

(三)近三年内代理招标项目累计中标金额在3亿元以上,并有较好的社会信誉;

(四)注册资金不少于50万元。

第十八条 新成立的招标代理机构,凡符合相关条款而业绩达不到标准的,其资质按临时乙级资质审批,有效期一年。

第十九条 各级通信建设项目招标代理机构所承担的业务范围:

(一)甲级招标代理机构可承担所有投资额的通信建设项目招标代理业务;

(二)乙级和临时乙级招标代理机构只能承担投资额在3000万元以下的通信建设项目招标代理业务。

第二十条 申请通信建设项目招标代理机构资质证书的企业,于每年的4月和8月向信息产业部或所在省、直辖市、自治区通信管理局提出申请,并提供以下资料:

(一)企业法人营业执照(复印件加盖原登记机关的确认章);

(二)《通信建设项目招标代理机构资质申报表》(附件二);

(三)招标代理机构章程、技术和经济负责人职称证书、拟建立的评标专家库的评标专家资格证书的复印件;

(四)其他有关资料。

第二十一条 各省、自治区、直辖市通信管理局接到《通信建设项目招标代理机构资质申报表》后,在一个月内完成初审工作。

信息产业部接到经初审合格的招标代理机构的资质申报表后,在20天内完成审批工作,对符合条件者,颁发相应等级的《通信建设项目招标代理机构资质证书》,证书分正本和副本。

第二十二条 《通信建设项目招标代理机构资质证书》有效期为二年。招标代理机构应当在有效期届满前3个月,向发证机关提出复审申请,并提供下列材料:

(一)第二十条规定的资料;

(二)原资质证书副本及工商、税务部门年审合格证明。

第二十三条 信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局对提出复审的招标代理机构进行复审,复审合格后,颁发相应的资质等级证书,复审不合格的,取消其资格,收回证书。对逾期不申请资质复审的招标代理机构,其资质证书自行失效并由发证机关收回。

第二十四条 招标代理机构发生下列情况之一者,招标代理机构应当在30天内申请办理变更或者注销手续:

(一)登记事项发生变更的;

(二)解散、破产或者其他原因终止业务的。

第二十五条 招标代理机构发生分立或者合并的,应当按照新的资质条件重新申请资质等级。

第二十六条 招标代理机构接受招标代理业务时,应当与招标人签订书面委托代理合同,按照合同的约定办理招标事宜。招标代理机构不得向他人转让代理业务。

第二十七条 招标代理机构不得与被代理招标项目的投标人有隶属关系或者其他利益关系。

第二十八条 招标代理收费标准按国务院价格主管部门规定的收费标准执行。

第二十九条 招标代理机构在业务经营期间,如发现下列违规行为,由信息产业部或所在省、自治区、直辖市通信管理局取消其招标代理资质,并收回其资质证书,在二年内不受理其资质申请。

(一)在资质申请或复审时弄虚作假;

(二)出借、转让资质证书;

(三)涂改资质证书或者超越资质证书规定范围承担招标代理业务的。

第四章 评标专家

第三十条 通信建设项目评标专家应当经信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局审核同意,并取得信息产业部统一印制颁发的《通信建设评标专家资格证书》,方可参与通信建设项目的评标活动。

第三十一条 评标专家应当具备下列条件:

(一)熟悉通信建设管理的有关法律、法规、规章和规范标准,有较高理论水平和丰富的实践工作经验;

(二)能自觉遵守招标评标的有关规章制度,廉洁自律,坚持公平、公正的原则;

(三)具有高级职称或者具有同等专业水平的中级职称,并且从事通信建设管理或者技术工作满8年或者经所在单位推荐的掌握通信新技术的特殊人才;

(四)身体健康能胜任评标工作。

第三十二条 凡申请评标专家资格的人员应当参加由信息产业部组织的考核,考核合格的,填写《通信建设评标专家资格申请表》(附件三),并附专业职称证书复印件,由所在企业或单位统一报所在地区通信管理局;电信业务覆盖范围在两个省以上的通信企业和中央管理的企业公司专家资格申报材料报信息产业部。

第三十三条 省、自治区、直辖市通信管理局对行政区内申报专家资格的材料进行初审,初审合格的,报信息产业部。

第三十四条 评标专家由信息产业部审批,并颁发统一印制的《通信建设评标专家资格证书》。

第三十五条 信息产业部将所有取得《通信建设评标专家资格证书》的评标专家按地域、专业、所在单位名称、地址等项目分列,建立评标专家名册,并及时向社会发布。

第三十六条 《通信建设评标专家资格证书》有效期为两年,评标专家应在有效期满前两个月按申报程序向发证机关提出复核申请,填写《通信建设评标专家复核申请表》(附件四),逾期不申请复核的,其《通信建设评标专家资格证书》自行失效并应交回发证机关。

第三十七条 申请复核的评标专家应当具备下列条件:

(一)在持证期内参加过评标活动;

(二)在评标活动中遵守各项制度,未发生责任过失。

第三十八条 信息产业部和省、自治区、直辖市通信管理局对申请复核人员给予复审,并在相关文件上盖章。每次复核有效期为两年(自发证之日起计算)。

第三十九条 评标专家具有下列权利和义务:

(一)根据招标文件的要求,对投标单位的标书发表自己的意见或保留自己的看法;

(二)客观、公正的对投标标书独立打分或者投票,推荐中标单位;

(三)对评标定标工作的全过程及投标方所提供的全部文件资料保密;

(四)领取评标专家费。

第四十条 评标专家应当遵守下列纪律:

(一)随机抽取选定的评标专家接到通知后,因故不能参加评标的必须提前请假;

(二)评标专家在参加评标活动期间,应当服从评标委员会的安排,公正、科学、严肃地进行评标,在评标中不得以任何方式向他人透露有关情况,不得接受投标人的任何馈赠、宴请以及其他好处;

(三)评标专家在参加评标活动期间,如发现有违规、违法行为的,由自行招标人或代理机构取消其评委资格,情节严重的取消评标专家资格,不得再参加任何招标项目的评标,并依据《通信建设项目招标投标管理暂行规定》中的有关条款处罚,构成犯罪的,由执法部门依法追究其刑事责任。

第五章 评标专家库

第四十一条 评标专家库由取得《通信建设评标专家资格证书》的人员组成,为通信建设项目进行招标活动时的评标委员会提供评标专家。

第四十二条 通信工程招标代理机构,应当组建评标专家库;具备自行招标资格的招标人,根据需要可以组建评标专家库,但其专家库中每个专业的评标专家应有三分之一以上是非本企业人员。

具有自行招标资格的招标人的评标专家库应当向信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局备案,电信业务覆盖范围在两个省以上通信企业的评标专家库直接报信息产业部备案。

第四十三条 评标专家库设线路、管道、传输设备、交换、微波、卫星、数据、电源、移动、计算机网络等技术类专业和概算、预算、财务等经济类专业,每个专业评标专家不得少于15人。

第四十四条 参加评标委员会的专家,由具有自行招标资格的通信企业或招标代理机构从各自评标专家库或信息产业部评标专家名册内,按地域、专业,采取随机抽取或直接确定方式选定。

第四十五条 评标委员会成员应当为5人以上单数,评标专家人数不得少于评标委员会总人数的三分之二。随机抽取的评标专家候选人数应多于本次评标所需要聘请专家人数,以便有下列情况之一者递补:

(一)选定的评标专家与投标人有利害关系的;

(二)评标专家因故不能出席的。

递补专家不够时,应再次抽取。

第六章 监督管理

第四十六条 通信建设项目的招标投标活动必须接受信息产业部和省、自治区、直辖市通信管理局的监督管理。

信息产业部和省、自治区、直辖市通信管理局依法对通信建设项目招标投标活动实施监督检查,并有权要求被检查单位提供相关的文件、资料及配合现场监督检查工作。

第四十七条 信息产业部和省、自治区、直辖市通信管理局对通信建设项目招标投标实施监督管理的主要内容包括:

(一)依法对通信建设项目招投标活动及当事人的行为进行监督检查,包括对开标、评标、定标过程的监督检查等内容;

(二)依法纠正、查处招标投标活动中违反招标投标法、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》及本细则的行为;

(三)核查招标投标活动备案文件;

(四)受理、招标投标活动的有关申诉或投诉;

(五)调解招标投标活动中的纠纷。

第四十八条 自行招标人或招标代理机构应当确认招标项目具备以下条件后,方可开展招标活动。

(一)勘察、设计、监理招标应当具备的条件:

1、项目的可行性研究报告已经审查批准;

2、开展勘察、设计、监理所需资金已经落实。

(二)施工招标应具备的条件:

1、初步设计已经批准;

2、具有满足施工招标的设计图纸和有关文件;

3、建设资金已经落实;

4、开工手续齐全。

(三)器材招标应具备的条件:

1、初步设计已经批准;

2、设备、材料的主要技术、经济指标基本明确;

3、采购设备、材料的资金已经落实。

信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局对不具备条件的招标活动,应当责令招标人或招标代理机构暂停招标活动。情节严重,将依法追究有关责任。

第四十九条 参与通信建设项目投标竞争的投标人必须具备以下条件:

(一)参与勘察设计、施工、系统集成、用户管线建设、监理投标的投标人应当是经信息产业部或省通信管理局审查同意,并持有与招标项目相适应的资质等级。

(二)参与设备、材料投标的投标人必须具有与招标项目相适应的设备、主要材料的生产、配套能力。国家和有关部门对招标设备、主要材料有特殊规定或要求的,投标人应符合有关规定和满足要求。

第五十条 招标人不得以任何不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视性待遇,也不得接受不具备第四十九条规定条件的投标人的投标。

第五十一条 投标文件中有违背国家法律、法规、政策,不利于公平竞争和贬低其他投标人内容的,应做废标处理,招标人不得接受其投标。

第五十二条 通信建设项目招标可以按建设项目招标,也可以按单项工程招标。

第五十三条 招标人对公开招标的建设项目可以采用资格预 审的方式,择优选择部分潜在投标人作为预期的投标人。但资格条件、审查方式应符合公开、公平、公正的原则。

资格审查应包括以下内容:

(一)投标人的财务状况;

(二)技术实施能力;

(三)资质等级及综合实力;

(四)以往经验及业绩;

(五)经营信誉。

第五十四条 通信建设项目招标应按以下程序进行。

(一)招标准备:主要办理招标项目的各种建设手续,组建招标机构或办理委托代理招标手续;

(二)发布招标公告和资格预审公告,或发招标邀请函;

(三)编制招标文件;

(四)资格审查;

(五)发售招标文件;

(六)接受投标人递送投标文件;

(七)开标;

(八)评标、定标;

(九)招标人和中标人签订合同。

第五十五条 采用公开招标的项目,招标人必须在信息产业部指定的刊物和信息网络上发布招标公告。

第五十六条 招标人可以要求投标人缴纳投标保证金,金额一般不应超过合同估算价的百分之一。对于未中标的投标人交纳的投标保证金,招标人应在与中标人签订合同后5日内退还。

第五十七条 通信建设项目招标可以设置标底。标底应当由具有自行招标资格或有设计、咨询、招标代理等资格的单位编制。标底的编制必须符合国家有关规定。标底必须按招标文件的标底内容编制,标底价格由成本、利润、税金组成。标底应作为评价的标准之一。

第五十八条 通信建设项目招标人委托招标代理机构办理招标事宜时,双方必须签订委托代理合同,招标人不得以任何理由、方式要求代理机构做出有失公正的选择。

第五十九条 通信建设项目评标原则必须符合国家的有关规定。评标应采用对投标人的技术实力、经营信誉和投标报价综合评价的方法。

评标应采用以下方法之一:

(一)最低投标价中标法。

当投标人在技术、商务等主要条件都全部满足招标文件的要求时,以评标委员会认定的最低投标价的投标人作为中标人。

(二)综合评分法。

由评委分别对投标文件的技术、商务、价格的内容进行打分,在分别乘以所占权重相加后获得各投标人总分得分,得分排序最高的前三名投标人为中标候选人。

(三)最接近标底评分法。

当投标人在技术、商务等全部条件满足招标文件时,由最接近标底的投标人中标。

第六十条 通信建设项目招标人在确定中标人后15日内,应 填写《通信建设项目招标投标情况报备表》(见附件五),并按照项目的管理权限报信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局备案。信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局接到备案报告后,对不符合招标投标规定的应责令招标人改正后重新报备。

第六十一条 参与通信建设项目招标投标活动的各方当事人 及其他利害关系人有权利和义务对通信建设项目招标投标活动中 的违法、违规行为向信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局举报和投诉。举报和投诉应列举违法、违规的事实,信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局应当在接到举报、投诉后30 日内完成对举报、投诉内容的调查,并将调查结果通知投诉人。

第六十二条 信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局对招标投标活动中有违法、违规行为的,应视其情节轻重,对有关责任方做出如下处罚:

(一)取消有违规、违法行为的招标人自行招标资格;

(二)取消有违规、违法行为的投标人承担通信建设项目的资格,禁止其一至三年内参与通信建设项目的投标;

(三)取消有违法、违规行为的招标代理机构代理通信建设项目招标的资格。

第六十三条 对于在通信建设项目招标投标活动中有违法、违规行为的单位,信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局有权采取通告的方式向社会公布。

第六十四条 通信建设项目招标投标活动中的违法、违规行为,信息产业部或省、自治区、直辖市通信管理局按《中华人民共和国招标投标法》和其他相关法律中的有关规定进行处罚。

第七章 附 则

第六十五条 本细则由信息产业部负责解释。

第六十六条 本细则自发布之日起施行。

下接附件一》》


附件一:



通信建设项目自行招标资格申报表



















申报单位:--------------------------------------------------

申报时间:---------------------------------------------------







中华人民共和国信息产业部制




--------------------------------------------------------------------------------


一、基本情况

单位名称




单位地址



邮政编码


主管部门

成立时间


法人代表

联系人

联系电话


招标机构

负责人
姓名: 职称:



职务: 联系电话:



专职招标业务人员



姓名
年龄


职务
职称
从事招标工作年限





































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从法的继承和移植看我国民法典的制定

摘要:法的继承和移植是法的演进过程中的两种重要形式,民法的法典化是民法演进过程中重要的一步,民法典的制定离不开对先前存在的相关法律的继承,同时一部符合时代发展的民法典也需要对同时期其它国家先进的法的借鉴和移植。本文试从法的继承和移植这两方面对正在讨论的我国民法典的制定作一探讨。

关键词:继承; 移植; 民法典

马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时,由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界,我们周围有许多比我们更为发达的国家,所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识,而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植,才能有利于制定一部符合我们国家实际情况,又能适应时代发展,与国际接轨的民法典。

一、继承中的本土与西化之争

法的继承,是指法在演进过程中,新法有选择,有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素,使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个,一个是国外的,被誉为人类共同文化结晶的那些成果;另一个是民族的,即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的,只要是合理、适当的,都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中,是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度,却存在着不小的争议。
近年来,从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题,日渐增多,充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然,我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统,而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求,都是植根于他们所身处的文化传统的,似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统,我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响:中国传统法律文化强调国家权力,忽视个人权利;传统法律文化要求个人服从集体,漠视个人自由;传统法律文化维护等级观念和等级秩序,忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的,更是与民法自由,平等,权利的价值理念直接相悖,格格不入的。试想,连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求,又如何在其上构建民法的大厦呢?再则,从具体制度层面,中国传统法律历来重刑轻民,清末法制改革之前,没有专门的民事法律,中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典,与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中,其调整手段也是用刑法的调整手段,所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面,中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的,中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架,从而确立自己的民法体系。
也许有人会说,以西学为基础的民法典,将会丧失我们的优秀的民族传统,完全体现不出中华民族的特色。然而,民法典的制定需要的是理性的精神,而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认,伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献,中华文明在世界上有独一无二的历史地位,但在近代法律文明上,我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖,而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的:“外国法律制度的接受问题并不是一个‘国格’问题,而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界,要与时惧进,承认自己的不足,比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中,有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果,吸收一些具有中国特色的东西,有人还提出要注意调查民间的传统习惯,这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命,法国民法典,德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度,在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中,选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析,万不可为特色而特色,草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈:“BGB(德国民法典)生效以来的一百年中,谁都强调自己的特点,自行其是,终于人人自危。因此,在经过这百年大乱后的今天,我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中,特色的发掘和光大是否有必要尚难定论,但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条,却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类,此类法律术语和概念“特”倒“特”了,但连民法的基本语法都不符,结果破绽百出,不堪运用。更糟糕的情形,是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色,就真该彻底摒弃了。

二、 移植中的兼容并包与择一而从

这是移植当中的另一个问题,答案确乎是肯定的,因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说,博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择,“学谁”以及怎样学,可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜,把所有好吃的东西都一锅烩了,根本不讲究材料搭配和烹饪技巧,弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里,表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明,英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择,这和大陆法的情形截然不同。之所以如此,除去文化上的原因不谈,一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言,其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜,因此容易被接受。而大陆法的移植中,不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系,但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国,后改学德国,虽然变来变去,但始终未脱大陆法系,而且始终有个确定的主要跟踪对象;最终形塑为以德国五编制为基础框架,同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法,即,不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典,应该尽量容纳英美法中好的东西。或者,更直接点说,不能迷信德国法、德国体系。但是,任何移植都必须考虑所扎根的土壤,英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系,脱离这些因素简单照搬,移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的,但是作为整体,鉴于其特殊的结构,其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可,以判例法(case law)和法官法(judge made law)为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂,但好像偏偏没人在乎。比如,研究英美法的相关制度时,一个最基本的前提是,英美法乃判例法系,其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中,借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以,但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子,我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度,但是,是否构成根本违约,“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”,[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象,因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文,而且不作构成上的细化,那么实际操作中的疑惑就难以避免,何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”,而究竟什么是“不能实现合同目的”,如何区分根本违约与非根本违约,仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯(1835-1882)曾在他那个时代发牢骚说存在一种“权威的有害影响”,这就是,当思想被人们普遍接受之后,经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想,并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步,但所接受的思想可能会变成教条;由这些教条主义而产生的智力僵化,以及对相反观点的不宽容,会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上,对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反,很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上,百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上,而逆反更可能是一种可怕的感情用事。



参考文献:
[1] 陈弘毅.法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版,1998.169.
[2] 转引自(德)K•茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典等译,法律出版社2003.4(中译者序).
[3] (德)弗兰克·闵策尔.求大同:德国民法典立法的成果和错误.载《中外法学》2001年第1期。
[4](德)克劳斯-威廉·卡纳里斯.欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典:中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远:《根本违约论》,载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
[6](美)小罗伯特·B·埃克伦德等著.经济理论和方法史.中国人民大学出版社,2001.324.


(作者单位;山东省潍坊市坊子区人民法院)


最高人民法院关于对堕胎行为应如何处理的批复

最高人民法院


最高人民法院关于对堕胎行为应如何处理的批复

1957年8月13日,最高人民法院

安徽省高级人民法院:
你院5月28日〔57〕院办字第113号请示收悉。关于对堕胎行为如何处理的问题,我们认为:在目前情况下,如堕胎确系孕妇本人完全自愿的,以不作犯罪论处为宜。但强迫孕妇堕胎的非法堕胎,应分别不同情况给以论处。至于究竟哪些行为构成非法堕胎,自尚有待于立法解决。
来文所提中央卫生部5月15日关于人工流产及绝育手术的通知中所规定的施行人工流产必须具备的3个条件,只是卫生部门对进行人工流产所加的限制,法院不能就把它作为认定犯罪或不犯罪的条件。



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