甘肃省鼓励外商投资产业和投资方式导向实施细则

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河北省石家庄市人大常委会


石家庄市文化市场管理条例

（１９９５年４月１４日河北省石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过　１９９５年４月２２日河北省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议批准　１９９５年６月１日起施行）



第一章　总　则
　　第一条　为加强文化市场管理，繁荣社会主义文化事业，活跃人民群众的文化生活，促进社会主义精神文明建设，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条　凡在石家庄市行政区域文化市场从事经营、管理活动的单位和个人以及消费者，必须遵守本条例。
　　第三条　文化市场管理必须坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持百花齐放、百家争鸣的方针，依法维护文化市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益。
　　第四条　鼓励和支持开展健康有益的经营活动，禁止和取缔内容反动、腐朽、淫秽、渲染暴力、宣扬封建迷信以及赌博等非法经营活动。
　　对净化、繁荣文化市场有突出贡献的单位或者个人，有关主管部门应当按照有关规定予以奖励。
　　第五条　各级人民政府应当编制文化市场发展规划，纳入国民经济和社会发展计划并组织实施。
　　第六条　本条例所称文化市场经营活动，是指主营或者兼营下列业务：
　　（一）营业性演出；
　　（二）从事歌舞厅、卡拉ＯＫ厅、音乐茶座等歌舞娱乐经营活动和电子游艺厅、台球室、保龄球室及综合性游艺经营活动；
　　（三）电影拷贝的发行、放映；
　　（四）图书报刊出版、印刷、发行、销售、出租；
　　（五）音像制品出版、复制、批发、零售、出租、播映；
　　（六）美术、书法、摄影、雕塑等艺术品的收售、展销、拍卖；
　　（七）营业性文化艺术培训；
　　（八）其他文化经营活动。
第二章　管理机构及其职责
　　第七条　文化、新闻出版、广播电视行政管理部门按照职责分工主管文化市场经营活动的监督管理。
　　文化行政管理部门负责文化娱乐和文化艺术经营活动的监督管理；新闻出版行政管理部门负责图书报刊出版、印刷、发行、销售、出租经营活动的监督管理；广播电视行政管理部门负责音像制品出版、复制、批发、零售、出租、播映和电视剧（片）交易的监督管理。其主要职责是：
　　（一）贯彻并监督执行有关文化市场管理的法律、法规、规章；
　　（二）建立健全文化市场管理制度，制定管理措施；
　　（三）按权限审批文化经营项目；
　　（四）检查、处理违反文化市场管理规定的行为；
　　（五）法律、法规授予的其他职责。
　　第八条　公安机关负责文化经营场所治安、消防的监督管理。
　　工商行政管理部门负责对从事文化经营活动的单位和个人，依法确认其经营资格，进行注册登记，核发营业执照，查处违法经营行为。
　　税务、物价、环保、卫生、交通、旅游、城建、海关、邮政通信等部门，应当协助文化市场主管部门加强日常管理，共同负责本条例的贯彻实施。
　　第九条　文化市场管理实行属地管理与分级、分部门管理相结合的原则。
　　石家庄市文化市场管理部门负责全市文化市场管理工作。
　　县（市）区的文化市场管理部门按管理权限负责本辖区文化市场的管理工作。
　　第十条　文化市场的经营活动，实行经营许可证制度。在取得《文化市场经营许可证》、《消防安全合格证》、《物价收费许可证》后，方可到工商行政管理部门办理注册登记手续，领取营业执照。
　　第十一条　文化市场主管部门应当公布文化市场经营项目的开办条件和程序。对符合开办条件的，应当在受理之日起１５日内办结审核手续，并核发经营许可证；对不予核发经营许可证的，应当书面告知理由。
　　第十二条　文化市场管理人员实施监督、检查，应当主动出示河北省人民政府统一核发的执法证件。实施处罚的，应当出具处罚决定书和财政部门监制的罚没收据；收取费用的，应当持有物价部门核发的行政事业性收费许可证，并开具收费票据。
第三章　经营者、消费者的权利与义务
　　第十三条　经营者对无有效执法监督检查证件的人员和无证人员的检查，有权拒绝、举报；对因违法行使职权侵犯合法权益造成损害的，有权依照有关法律要求赔偿。
　　第十四条　经营者对文化市场管理部门逾期不予核发许可证件或者不予答复以及违法收费、集资的行为，可依法申请复议或者向人民法院起诉。
　　第十五条　经营者应当守法经营，接受执法部门监督、检查，并依法缴纳税、费。
　　第十六条　经营者必须遵守下列规定：
　　（一）不得用色情方式服务或者以此招揽、陪随顾客；
　　（二）不得利用演出、播映和电子游艺从事内容反动、腐朽、淫秽、渲染暴力、宣扬封建迷信和有损身心健康以及赌博活动；
　　（三）不得允许１８周岁以下的未成年人进入歌舞娱乐场所，禁止中小学生进入电子游艺场所和观看少儿不宜电影及录像片；
　　（四）不得在文化娱乐场所出售酒精含量超过３８度的饮品；
　　（五）不得在文化娱乐场所聘用无演出许可证的乐队或者表演人员；
　　（六）经营场所售票数和入场人数不得超过标准数额；
　　（七）不得举办核准登记项目之外的文化经营活动；
　　（八）经营服务项目应当明码标价，不得敲诈勒索或者以其他方式损害消费者合法权益；
　　（九）不得出版、印刷、发行、销售、出租国家禁止的图书报刊和音像制品；
　　（十）文化经营活动的广告、海报，内容必须真实、合法，不得以色情、暴力的文字、画面等形式招揽观众；
　　（十一）不得擅自转包或转租他人经营；
　　（十二）保持和维护经营场所公共秩序和环境卫生；
　　（十三）法律、法规规定的其他事项。
　　第十七条　消费者因经营者违法经营行为致使合法权益遭受损害的，可向文化市场有关管理部门或者消费者协会举报，有关部门应当及时予以调查、处理并告知处理结果
　　第十八条　消费者应当遵守公共场所管理的有关规定，维护公共秩序，不得酗酒、赌博、索求或接受色情服务、寻衅滋事、打架斗殴。不得携带枪支弹药、管制刀具、易燃易爆、剧毒腐蚀、含放射性等危险物品入场。
　　妨碍合法经营的，经营者有权拒绝提供服务并予以劝诫、制止、举报。受理举报的公安机关应当及时予以查处。
第四章　文化娱乐和文化艺术管理
　　第十九条　文化娱乐场所的建设，应当符合发展规划，以满足不同消费者的不同层次的需求。
　　第二十条　营业性歌舞娱乐场所，必须符合下列条件：
　　（一）歌厅面积不得少于６０平方米，舞厅面积不得少于８０平方米，卡拉ＯＫ厅面积不得少于４０平方米，设包厢的卡拉ＯＫ总面积不得少于８０平方米，每个包厢面积不得少于６平方米，并有透明门窗；
　　（二）舞厅亮度不得低于４勒克司，歌厅、卡拉ＯＫ厅亮度不得低于６勒克司，包厢亮度不得低于３勒克司；
　　（三）歌舞娱乐场所扩声系统正常使用在９６分贝以下，场外噪声符合《中华人民共和国城市区域环境噪声标准》；
　　（四）灯光、音响技术符合国家及文化部行业标准；
　　（五）消防设备齐全、有效，并备有应急照明设施和两个以上保持畅通、红灯显示的出口通道，符合消防安全管理规定；
　　（六）歌舞娱乐场所营业时间不得超过零点，节假日不得超过次日凌晨一点；
　　（七）法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第二十一条　营业性游艺场所，必须符合下列条件：
　　（一）电子游艺厅经营面积不得少于２０平方米，每台游艺机占地面积不得少于３平方米，台球室经营面积不得少于４０平方米，球台间距不得少于１．５米，其他游乐场所面积必须符合市文化行政管理部门规定的标准；
　　（二）场内声响不得超过７０分贝，场外声响不得超过６０分贝；
　　（三）电子游艺厅距中小学校周边２００米以外，露天台球距民宅１００米以外；
　　（四）消防设备齐全、有效，具有两个以上疏通道，符合消防安全管理规定；
　　（五）不得设置老虎机、角子机、苹果拼盘机或者其他赌博性游艺机，不得使用带有反动、淫秽、封建迷信、恐怖等内容及其它未经主管部门审核批准的电子游艺机电路板；
　　（六）法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第二十二条　申请开办营业性歌舞娱乐、游艺场所的，必须报经开办地的市或县（市）区文化行政管理部门批准后，方可办理文化市场经营许可证。
　　第二十三条　在本市进行营业性演出活动（含义演）的外埠演出团体，必须持本年度营业性演出许可证，经演出地的市或县（市）文化行政管理部门审查同意后，方可演出。
　　设立营业性表演团体，必须向市或县（市）文化行政管理部门申请办理演出许可证
　　在文化娱乐场所从事表演的个人，必须向演出地的市或县（市）文化行政管理部门办理表演许可证。
　　组织大型临时性演出活动，必须报经演出地的市或县（市）文化行政管理部门审核同意。
　　第二十四条　各级电影公司负责电影拷贝的发行工作，其他单位或者个人一律不得以任何形式发放电影拷贝。
　　电影放映单位或者个人必须从所在地的市或县（市）电影公司租赁、购进电影拷贝
　　任何单位或者个人均不得擅自复制电影拷贝进行营业性放映活动。
　　第二十五条　开办电影放映场所，由当地县级以上文化行政管理部门核发放映许可证。
　　第二十六条　单位和个人进行美术、书法、摄影、雕塑作品、美术装璜经营活动，必须报经当地县级以上文化行政管理部门批准，办理经营许可证；进行收售、展销、拍卖的，必须报经当地县级以上文化行政管理部门审查批准。
　　第二十七条　举办营业性文化艺术培训，必须报经当地县（市）区文化行政主管部门初审同意后，方可向教育行政管理部门办理社会力量办学审批手续。
第五章　图书报刊管理
　　第二十八条　任何单位或者个人未经新闻出版（文化）行政管理部门批准，不得经营图书、报刊的发行业务。
　　第二十九条　设立书刊二级批发业务经营单位，必须经市新闻出版行政管理部门审查同意，报省新闻出版行政管理部门批准后，方可办理书刊二级批发经营许可证。
　　第三十条　单位或者个人从事图书报刊零售和出租业务，必须经所在地县（市）区新闻出版（文化）行政管理部门审查同意，报市新闻出版行政管理部门批准，办理书刊经营许可证。
　　第三十一条　季节性零售挂历、年历画、年画、贺卡，必须到所在地县（市）区新闻出版（文化）行政管理部门办理临时销售许可证。
　　第三十二条　图书报刊发行单位在经营场所以外举办图书报刊展销活动，必须报经市新闻出版、公安、工商行政管理部门批准。
　　第三十三条　批发单位批发书刊，必须经市新闻出版行政管理部门审验同意后方可发行；从本市运往外地的书刊，必须取得市、县（市）新闻出版（文化）行政管理部门开具的放行证明后，方可发货。
　　第三十四条　包销类、教材类、内部发行类、进口类图书报刊的发行以及古籍图书的回收与再销售，由新华书店、古籍书店负责经营，其他单位和个人不得经营。
　　第三十五条　书刊批发经营单位批发图书时，必须据实填写统一印制使用的书刊批发经营购销单。
　　第三十六条　图书报刊经营单位或者个人，不得以设立分支机构等方式一证多家经营。
第六章　音像制品管理
　　第三十七条　除国家批准的音像出版、复制单位外，任何单位和个人不得擅自出版和复制音像制品进行销售、出租或营业性放映。
　　第三十八条　设立音像制品出版或复制单位，必须经市广播电视行政管理部门审核同意，报上级主管部门批准，办理出版或者复制生产许可证。
　　第三十九条　设立音像制品批发、零售、出租经营单位，必须向市或县（市）广播电视行政管理部门申请领取音像制品发行许可证。
　　第四十条　音像制品的零售、出租，必须从持有音像制品发行许可证的批发单位购买、租赁。
　　第四十一条　音像制品出版、发行和批发单位举办音像制品展销、展览以及视听观摩等临时性活动的，必须向当地的市或县（市）广播电视行政管理部门备案。
　　第四十二条　设立录像或激光视盘放映单位，应当报县（市）或区广播电视管理部门初审，由市或县（市）广播电视行政管理部门核发放映许可证。
第七章　法律责任
　　第四十三条　文化市场管理部门违反第十二条规定，无证收费或擅自增设收费项目、超标准收费的，由物价行政管理部门依照国家及省、市有关规定予处罚。
　　第四十四条　未经文化市场主管部门批准或者未办理经营许可证，擅自从事超出核准登记项目范围从事文化市场经营活动的，由文化市场主管部门责令停止经营活动，没收经营物品及非法所得，并处以非法所得二倍以上五倍以下罚款。
　　第四十五条　经营者违反第十六条的，由有关主管机关依照本条例规定的职责权限予以处罚：
　　（一）违反第（一）项规定的，由文化行政管理部门处以一万元以上三万元以下罚款，吊销文化市场经营许可证。
　　（二）违反第（二）、（九）项规定的，由文化市场主管部门责令停止违法行为，没收非法经营的物品和非法所得，并处以非法所得五倍以上十倍以下罚款。情节严重的，吊销经营许可证。
　　（三）违反第（三）、（五）项规定的，由文化或广播电视行政管理部门予以警告，责令停止违法行为，并处以一千元以上五千元以下罚款。情节严重的，责令停业整顿
　　（四）违反第（四）、（六）、（十二）项规定的，由文化或广播电视行政管理部门责令限期改正，并处以一千元以上三千元以下罚款。
　　（五）违反第（八）项规定的，由物价部门责令返还不当得利、赔偿损失，并处以非法所得二倍以上五倍以下的罚款。
　　（六）违反第（十）项规定的，由文化市场主管部门责令限期改正，并处以一千元以上五千元以下罚款。情节严重的，吊销经营许可证。
　　（七）违反第（十一）项规定的，由文化市场主管部门责令限期改正，没收转包、转租双方非法所得，并处以非法所得一倍以上二倍以下罚款。情节严重的，吊销经营许可证。
　　第四十六条　消费者违反第十八条规定的，由公安机关依照有关法律、法规予以处罚。
　　第四十七条　文化娱乐场所不符合本条例第二十条、第二十一条规定的，由文化行政管理部门责令停业整顿，限期达标；限期内仍未达到规定标准的，吊销经营许可证。
　　第四十八条　违反第二十四条规定的，由文化行政管理部门责令限期改正，没收非法所得，并处以非法所得一倍以上三倍以下罚款。
　　第四十九条　违反第三十七条规定的，由广播电视行政管理部门责令停止违法行为，没收音像制品和非法所得，并处以非法所得五倍以上十倍以下罚款。
　　第五十条　实施责令停业整顿、吊销经营许可证或处以一万元以上罚款的，必须报经文化市场管理部门法定代表人批准。
　　罚没财物管理按照《石家庄市罚没财物和追缴赃物管理办法》执行，任何单位或者个人不得截留挪用。
　　文化市场主管部门吊销《文化市场经营许可证》的，并会同公安、物价、工商行政管理部门同时收回《消防安全合格证》、《物价收费许可证》和营业执照。
　　第五十一条　当事人对行政处罚决定不服的，可依照有关法律、法规，申请行政复议或直接向人民法院起诉；逾期不申请复议也不起诉，又拒不执行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以依法强制执行或申请人民法院强制执行。
　　第五十二条　文化市场管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或行政监察部门给予行政处分；触犯刑律的，由司法机关追究其刑事责任。
第八章　附　则
　　第五十三条　本条例下列用词的含义是：
　　（一）文化娱乐场所：指歌舞厅、卡拉ＯＫ厅、音乐茶座、电子游艺厅、台球室、保龄球室、影剧院、录像放映厅以及具有上述功能的场地。
　　（二）音像制品：指录音带、录像带、唱片、激光唱盘、激光视盘以及其他以物质媒介为载体记录声音和图像的产品。
　　第五十四条　本条例具体应用问题由石家庄市人民政府法制部门解释。
　　第五十五条　石家庄市人民政府可依据本条例制定实施细则。
　　第五十六条　本条例自１９９５年６月１日起施行。石家庄市人民政府１９８８年颁布的《石家庄市文化市场管理暂行办法》同时废止。


　　一、实例与问题
某有限责任公司有23 名自然人股东。该公司因引资需要，与公司外的第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决，表决结果为 20 票赞成、2 票弃权、1 票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权，但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记，但未办理工商变更登记。甲为此提起诉讼，公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议，表决结果为 19 名股东同意，包括甲在内的 3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议，并同时将甲汇来的股权转让款退还，表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效。2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权，并协助甲办理股权变更工商登记手续。3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中，乙等人经公司过半数股东同意，又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙，并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。
该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例，至少可引申出以下待讨论的问题：1.股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何。2.转让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向。3.股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行。4.股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。
二、权利对抗的症结：股权优先权性质的认定
公司法第七十二条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质，导致类似案件的审判方向出现分歧。
形成权还是请求权
形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]
1.形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权，即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买，优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且生效，并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权。
2.请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4]2009 年发布的最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 22 条、第 24 条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]
3.虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于对优先权人的保护。
其一，如将优先权人主张购买的行为视为要约，则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知，通常以唤起其他股东与之订约为目的，而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，从表现形式上看，更宜定性为要约而非要约邀请。
其二，赋予强制缔约义务时，请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同，在转让股东拒绝承诺时，会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合，但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效，转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合，优先权人可依据生效合同主张债权（或物权）请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时，定位形成权显然对优先权人更有利。
其三，附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件，并以强制履行为主要救济手段，如邮政、电信和医疗行业等，但优先购买权为债权性质，且债权转让行为通常只是物权处分行为的原因行为，在股权转让合同不能强制履行的情形下，将优先权定性为附强制缔约义务的请求权，意义不大。
债权性质的形成权还是物权性质的形成权
如将股权优先购买权定性为形成权，则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权，不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。
1.债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的效力。[8]股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立，优先权人仅享有合同履行请求权。如转让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人，优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权，或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不能对抗在先发生的股权变动行为，如股权处分行为已经完成，则优先购买权消灭，优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权，就难获支持。
2.物权性质的形成权产生强制性股权变动的效力。优先权人主张权利后成为受让股东，股权归其所有，办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。转让股东如拒绝受领股权转让款，或拒绝履行股权移转协助义务时，优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。[9]
然而，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 21 条已明确将承租人优先购买权还原为债权，理由是依据物权法定原则，物权法并未将优先购买权规定为物权的一种，该权利因此不具有“对世性”。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该规定对股权优先权应同样适用。
三、不当权利对抗的后果：承担损害赔偿责任
转让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前，该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同。一旦其他股东主张优先权，转让股东与第三人的股权转让合同应停止履行，转让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务，非有法定或约定事由不得解除合同。如转让股东撤回转让意向，或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时，就应向优先权人承担损害赔偿责任。
股权变动的时点
优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果，股权转让被分成了原因行为及处分行为两部分，而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定，目前大致有以下两种观点：一种观点认为，有限责任公司的股权变动应以股权交付为准，可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。[10]另一种观点认为，股权变动生效应当以内部变更登记为准。[11]鉴于有限责任公司不发行股票，因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点，前一种观点具有一定的合理性，但出资证明书非流通证券，公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明，该证书并不具有设权性质，因此将交付出资证明书作为认定生效的时点，缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点，但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权，将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点，具有不确定性，不利于对受让股东权益的及时保护。
基于前述原因，建议考虑以转让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下，如转让股东接受股权价款，就应视为其已经放弃原股东身份，交由受让股东接替。但为了防止出现本案中转让股东将优先权人支付价款又全额退回情形，以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当，其效用在于确认转让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明转让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为，在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力，经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务，如公司未及时办理内部变更登记，受让人可诉请要求变更股东名册的记载。
单一性的损害赔偿责任形式
将股权优先权定性为债权性质的形成权，给予了转让股东以承担损害赔偿责任的代价换取自由决定股权流向与归属的一定空间，从而缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。
优先权人主张权利后，转让股东拒绝向其履行股权转让义务的，既构成违约，也构成对法定权利的侵害。此时，优先权人既可主张违约损害赔偿救济，亦可主张侵权损害赔偿救济，二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一，但在转让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为，股权转让协议的主要内容是由优先权人支付转让价款，由转让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求转让股东承担实际履行责任，就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权，而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利，即等同于视股权优先购买权具有物权性质。此时亦可援用合同法第一百一十条的规定，认定已构成合同强制履行不能的法定情形。
损害赔偿责任的数额范围
股权优先权与承租人优先权相比，其损害赔偿数额较难确定。承租人优先权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。[12]而股权优先权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格后而依法享有的一项权利，[13]如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。
四、合理权利对抗的应然与实然
合理权利对抗，不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权的权利对抗的场合，可考虑给予各方合理抗辩的事由，从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度，兼顾公司、转让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。笔者尝试将合理权利对抗分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。
以章程自治对抗股权优先购买权
公司法第七十二条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定为商法中任意性规定，亦属授权性规定。股权优先权系法律为了维护公司的人合性，对股权自由处分权所作的必要限制，但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第七十二条第三款关于股权优先购买权的规定。
公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程，以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力，有学者认为，通过修改章程限制优先购买权的，亦须经股东一致同意方能有效。[14]就此，笔者认为一致同意原则的适用，可区分绝对性权利与相对性权利分别对待。
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益，应为股东的绝对性权利，如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性，则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定，凡本公司股东对外转让股权，须经其他股东同意，否则不得转让；或章程排除了自由定价权利，规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制，因此必须采用严格的一致同意原则，否则均不应产生效力。
相反，股权优先购买权作为相对性权利，应有所不同。首先，股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制，章程如排除其限制，系对股权自由处分权的扩张。其次，股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制，即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东，而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响，因此不会侵害股东的利益。最后，股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益，放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权，人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断，平衡点落于何处，斟酌决断的权力最终应属于公司。因此，对公司法第七十二条第四款的规定，不宜作一致性同意的扩张性解释，而应理解为无论是参与制定章程的投资者，还是其后进入公司的股东，都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
转让股东以绝对同等条件对抗股权优先购买权
优先权人应当以转让股东与公司外第三人订立的转让合同中的同等条件要求转让，当转让股东以绝对同等条件要求对抗股权优先购买权时，应持宽松审核态度。一般而言，在转让股东与公司外第三人订立的合同中都明确约定了价格条件，如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等，但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统，尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程，有些条件仅为口头约定未写入合同，或已经履行，此类条件包括承诺给予将来的商业利益，承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权，转让股东要求折算其他附加利益条件时，应在合理性限度要求内尽量尊重转让股东的意愿。这是因为，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件和机会，均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，而不能以先买权人的观念衡量。[15]
以股东会多数决对抗股权优先购买权公司法设立股权优先权，其本意是在保障股权自由处分权的同时，防止不受欢迎的第三人进入公司，影响公司的正常经营和发展。但如发生本案情形，除甲以外的公司其他股东均同意转让股权给第三人，且在甲要求行使优先购买权后，公司要求以重新表决方式对抗优先权人的，应如何处理？
依据公司法第七十二条的规定，股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序，只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套，公司法第三十八条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权，使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。[16]转让股东将所持股权转让给公司外第三人，其他股东同意的，自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到，当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时，多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力，还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值，从而决定是否放弃该先买权利。因此，一旦个别股东提出行使优先权，并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时，则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议或排除优先权的，从公司意思自治的角度考虑，原则上可予准许。但应持严格审查的态度，参照公司法第七十二条第四款，至少要符合以下三个条件。
1.决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第四十四条规定的修改章程的同等决议方式进行，由于公司法第七十二条第四款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使，因此参照该款规定，公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的，其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下，依据公司法第四十三条的规定，该多数决为资本多数决。
2.决议动因限制。如公司外第三人受让股权时，向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务，拓展公司经营规模，解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题，该承诺虽然是将来可能发生的，具有或然性的利益，但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性，而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑，其他股东希望第三人进入公司且据此排拒优先权人受让股权的，可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。
3.决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下，还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成，第三人或优先权人已成为公司股东，则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效，受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记，则侵害了受让股东的股东权，应负相应的赔偿责任。
综上，在优先权人主张行使优先购买权后，且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下，必须至少同时满足以上三项要件，才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决对抗股权优先购买权的情形下，可能会产生两种表决结果，一是如本案情形，即决议撤销原同意转让的决议，由转让股东撤回转让意向，再回到原点重新竞价；另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。[17]
如发生本案中转让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后，又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍，导致优先权人无承受能力达到同等条件，并因此丧失优先购买权的情形时，法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性，以及双方是否按照该转让价格实际履行，以确定该行为是否符合合同法第五十二条第（二）项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。



注释:
[1]梁慧星：《民法总论（第三版）》，法律出版社 2007 年 7 月版，第 74 页。
[2]王利明：“论债权请求权的若干问题”，载《法律适用》2008 年第 9 期。