宿迁市非公办教育机构设置和管理暂行规定

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湖北省十堰市人民政府


十　 堰　 市　 人　 民　 政　 府　 文　 件

十政发[2002]27号


　　　　　　　　　　　　　　十堰市人民政府关于印发
　　　　　　　　　　《十堰市户外广告管理暂行办法》的通知

各县市区人民政府，白浪开发区管委会，市政府各部门，各县级事业单位，各大中型企业，驻市各单位：
　　《十堰市户外广告管理暂行办法》已经市政府第54次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○二年九月二十六日

　　　　　　　　　　　　　　十堰市户外广告管理暂行办法

　　第一条　为了优化配置城市空间资源，美化城市环境，进一步加强我市户外广告经营管理，促进广告业的健康发展，保护广告主、广告经营者、广告发布者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国广告法》、中华人民共和国国务院令《城市市容和环境卫生管理条例》、《湖北省户外广告管理实施办法》、《湖北省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》、《湖北省城市建设监察条例》等法律法规的规定,结合我市经营城市的实际,特制定本办法。
　　第二条　本办法所称户外广告，是指由商品生产经营者或服务者，利用城市（城镇）空间和建（构）筑物，直接或间接介绍商品或服务的下列广告：
　　（一）利用公有、自有或他人所有的建（构）筑物、场地、空间等设置的路牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、招牌以及张贴广告；
　　（二）利用车、船（包括各种水上漂浮物和空中飞行物）等交通工具设置、绘制、张贴的广告；
　　（三）以其它形式在户外设置的广告。
　　第三条　鼓励法人、其他经济组织和个人依照国家法律、法规及本办法的规定，设计、制作、发布有利于改善经济环境、美化城乡面貌、有利公民身心健康的户外广告。
　　第四条　城市（城镇）空间是政府的资源。利用城区空间设置户外广告的所有权属市人民政府；利用县（市）城镇空间设置户外广告的所有权属同级人民政府。
　　第五条　政府运用市场手段，配置户外广告资源，建立有偿占用城市（城镇）空间设置户外广告的机制。对已经开始市场化运作的户外广告，要进行清理、备案，在规定期限内继续运作；对没有开始市场化运作的户外广告，采取拍卖经营权的办法，从现在开始市场化运作（经批准的公益性广告除外）。
　　第六条　政府把户外广告经营权拍卖给具有广告经营资格的广告经营业主，经营业主必须依法经营。需要设置公益广告的，报经同级人民政府批准后，由相关部门组织落实。
　　第七条　县级以上工商行政管理部门主管本行政区域内的户外广告的管理工作，负责户外广告的登记，对户外广告的真实性、合法性等进行审核。城市规划、公安、交通等部门依法根据各自的职责，协助做好户外广告的相关工作。
　　第八条　县级以上人民政府应根据城市发展总体规划，组织工商、规划、交通等部门制定户外广告的设置专项规划。专项规划经同级人民政府批准后实施。
　　第九条　政府授权的单位根据批准的户外广告专项规划，组织户外广告位经营权的招标拍卖工作。
　　第十条　户外广告拍卖的基准价（标的）包括：场地占用费、设置管理费、工商管理费等。
　　第十一条　户外广告收入实行财政专户管理，政府、单位、个人按比例获取收益的管理办法。
　　城区设置户外广告的收益由市财政部门统一收取，为市财政收入；县（市）城镇设置户外广告的收益由县（市）乡镇财政部门收取，为同级财政收入。在企业、事业单位、个人建筑物上设置的户外广告，其收益分配办法由物价、财政部门按有关规定另行制定。
　　第十二条　户外广告内容必须有利公民身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，符合社会公德，维护国家的尊严和利益，不得以任何形式欺骗和误导消费者。
　　第十三条　户外广告应当符合下列条件：
　　（一）内容真实、合法、健康、清晰、明白；
　　（二）结构坚固、外形美观、容貌整洁；
　　（三）文字及书写规范。
　　第十四条　有下列情况之一者，不得设置户外广告：
　　（一）影响市政公用设施、园林绿化设施使用的；
　　（二）妨碍生产、人民群众生活、损害市容市貌的；
　　（三）国家机关、文物保护单位和名胜景区的建筑控制地带；
　　（四）利用交通标志和交通安全设施的；
　　（五）县级以上人民政府禁止设置户外广告的区域。
　　第十五条　申请经营户外广告业务的单位或个人，必须经工商行政管理部门核准，并颁发《广告经营许可证》，取得广告经营资格；未取得广告经营资格的，不得从事广告经营业务，不得参加城区户外广告经营权的竞拍活动。
　　第十六条　任何单位和个人发布户外广告，必须经工商行政管理部门登记，领取《户外广告登记证》；属临时性广告活动的，领取《临时性广告经营许可证》，并办理相关广告登记。活动结束后7日内拆除所发布的广告。
　　第十七条　办理户外广告登记，应向工商行政管理部门提交下列证件或资料：
　　（一）参加竞拍取得户外广告位经营使用权的证明或场地使用权、建（构）筑物所有权或使用权证明（含场租合同）；
　　（二）城市规划部门的设置审查批准意见；
　　（三）《广告经营许可证》和《营业执照》及其有效复印件；
　　（四）《广告业务发布合同》；
　　（五）证明广告内容真实、合法、有效的文件；
　　（六）其他有关证件。
　　第十八条　设置户外广告必须按照登记的地点、形式、规格、时间以及工商行政主管部门登记的内容据实发布，并标明户外广告审批登记证号、设置者、使用期限（霓虹灯、实物模型广告除外）。
　　第十九条　户外广告设置期限一般不超过三年，电子显示屏（牌）一般不超过六年。在有效期内，任何单位和个人不得擅自拆除、遮盖、损坏。确因建设需要撤除户外广告设施的，应当书面通知发布者拆除，建设单位应当对发布者予以补偿；经书面通知，发布者拒不拆除的，审批部门可指定单位代为拆除，费用由发布者承担。
　　第二十条　广告设施的制作、安装、设置，应当符合相应的技术质量和安全规范标准。广告主、广告经营者、广告发布者应当依照拍卖合同及有关规定，适时对户外广告进行维修，确保户外广告整洁、安全、美观。
　　第二十一条　禁止在本市城区发布布标、条幅、横幅等商业广告。确因特殊需要发布的，必须报经市政府批准。
　　第二十二条　本办法适用于十堰市行政区域内的户外广告经营管理。对违反本办法规定的，应由相关部门依照有关法律、法规进行处罚。
　　第二十三条　本办法由十堰市工商行政管理部门负责解释。
　　第二十四条　本办法自公布之日后三十日执行。同时，十堰市人民政府办公室于2001年2月23日发布的《十堰市户外广告管理实施办法》（十政办发〔2001〕30号）废止。


[案情]


武汉全能公司系“皇宫”文字与图形商标权人，“皇宫”商标核定类别为42类，包括摄影、录像带录制等。“皇宫”商标经过长期使用，在武汉婚纱摄影界享有较高的知名度。2011年5月，武汉全能公司发现主营业务同为婚纱摄影的武汉青禾公司使用“武汉皇宫”作为关键词，通过北京百度公司的竞价排名栏目发布广告，招揽业务并误导消费者。武汉全能公司遂诉至法院，请求判令武汉青禾公司承担损害赔偿责任，北京百度公司承担连带责任。北京百度公司辩称其已尽到了合理注意义务，并积极采取有效补救措施，主观无过错，不应承担商标间接侵权责任。


[分歧]


本案争点在于北京百度公司是否应该承担间接侵权责任，焦点在于北京百度公司在关键词竞价排名服务中主观过错的司法判定。


一种意见认为，关键词竞价排名服务是一种按效果付费的网络推广方式，根据权利义务一致性原则，搜索引擎服务提供商应该负担较高的注意义务。加之，武汉全能公司诉争商标实际使用时间较长，且具有较高知名度与市场美誉度，因此，应该认定北京百度公司主观具有过错。


另一种意见认为，搜索引擎服务提供商本质上属于技术服务提供者，虽然不能以搜索引擎技术本质上具有实质性非侵权用途而绝对免责，但是法律对其苛以注意义务时，应该考虑到搜索引擎服务提供商对商标侵权行为的判断水平和能力，有效兼顾到各方主体的利益。具体来说，搜索引擎服务提供者在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词侵害他人商标专用权的行为主观是否具有过错，应综合考虑涉案商标知名度、合理注意义务、避风港规则等因素。本案中，鉴于武汉全能公司服务商标地域性特征决定其知名度受限于一定区域，北京百度公司对商标侵权行为的判断能力及武汉全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起诉状后，立即采取积极的补救措施——断开链接等因素，应该认定北京百度公司主观上没有过错。


[评析]


随着竞价排名推广方式的广泛应用，相关法律问题也浮出水面。近年来，国内外均发生了关键词竞价排名服务商标侵权案件，理论与实务界对该类案件的观点不一，争议焦点在于搜索引擎服务提供者的主观过错的判定。笔者认为，对于此种商标间接侵权主观过错的判断，主要取决于个案中直接侵权行为的明显程度及行为人参与、控制直接侵权行为的程度等客观具体事实。具体考量以下几点因素：


第一，涉案商标的知名度。商标知名度反映了相关公众对该商标的知晓程度，一般来说，越高知名度的商标获得相关公众良好口碑的可能性越大，相关公众在选择商品或服务时获得青睐的可能性越大。法律为尊重商标权人的努力而对知名度较高的商标给予强保护。然而，在考量商标知名度的时候，也要同时兼顾商标的地域性，因为注册商标属于行政授权，商标特别是服务商标具有鲜明的地域性特征，概因服务商标依托服务提供者在固定场所向相关消费者提供的服务，服务提供行为及场所的区域性决定了服务商标的严格地域性。因此，考量商标知名度仍要受商标地域性的限制，不能简单用区域知名度来判断全国范围内的知名度。本案中，“皇宫”服务商标经过长时间的强化使用，在武汉乃至湖北地区婚纱摄影行业具有较高知名度。然而，鉴于服务商标鲜明地域性特征，武汉全能公司没有提交证据进一步证明“皇宫”商标知名度辐射到湖北以外地区，北京百度公司在开展竞价排名服务时，对经营者设置的关键词是否存在攀附一定区域内他人服务商标商誉的行为进行合法性审查，对百度公司来说过为严苛。


第二，合理注意义务。法律对竞价排名搜索引擎服务商苛以义务时，应充分考虑其对商标侵权行为的判断水平和能力。竞价排名服务中，关键词的挑选设置、商品或服务描述等均由经营者控制，搜索引擎服务提供者仅仅是架设经营者设置的搜索关键词与目标网页之间的技术相关度，当网络用户输入的搜索词条与经营者设置的关键词匹配时，该经营者的网站链接会在搜索结果中居于前列或呈现推广链接字样。因此，搜索引擎服务提供者对经营者设置关键词的行为并不具有直接控制能力，故不应该承担对关键词是否合法的事先审核义务。但是，竞价排名服务是一种收费项目，搜索引擎服务商也不能基于“技术中立”原则而完全免除责任。根据权利义务相一致以及利益平衡原则，搜索引擎提供商应该对关键词是否侵害他人商标专用权尽到一般理性人的注意义务，即当其明知或应知关键词侵权时，应该及时采取合理措施对侵权行为予以制止。本案中，武汉全能公司立案之前并未就被控侵权行为通知北京百度公司，北京百度公司在接到本案诉讼文书后，及时断开全部涉嫌侵权的网站链接，制止侵权行为的进一步扩大，尽到了合理审慎的注意义务。


第三，避风港规则。《信息网络传播权保护条例》确立了“通知——删除”为核心的避风港规则，该规则系为调整版权领域的间接侵权行为而设置，并不延及商标侵权领域。然而，无论是版权领域还是商标领域，间接侵权行为的性质一致，立法背后蕴含的法律基本精神亦是一致，即无论是版权人还是商标权人，在其权利受到侵害时，是否发出明确的侵权投诉通知，是判断技术服务提供商主观是否存在过错的重要考量因素。本案中，武汉全能公司在发现武汉青禾公司存在侵害商标专用权行为后，并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知，而是径直向法院提起诉讼，北京百度公司在接到法院送达的诉讼文书后，立即删除了侵权网络链接，因此，应该将北京百度公司纳入避风港规则的保护范围。当然，武汉全能公司如果能够证明被控侵权行为已经像一面色彩鲜艳的红旗在北京百度公司面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现，而北京百度公司故意装作视而不见时，则避风港规则不能发挥其应有作用。但是，本案中，鉴于武汉全能公司服务商标的地域性特征，商标市场影响力辐射范围受区域性限制较为明显，且武汉全能公司发现侵权行为后，并没有向北京百度公司发出侵权投诉通知，因此，武汉全能公司不能提供证据证明北京百度公司对被控侵权行为视而不见，故可以认定北京百度公司对被控侵权行为主观上既不“明知”也不“应知”。


（作者单位：湖北省武汉市中级人民法院）