国家外汇管理局关于外汇（转）贷款登记管理办法

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陕西省人大常委会


陕西省实施《中华人民共和国工会法》办法


　　（1994年1月10日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过
　　2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订)
　　
　　
　　第一条为了实施《中华人民共和国工会法》，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。各级工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。
　　国家机关、企业、事业单位应当支持工会依法独立自主地开展工作。工会的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
　　第三条企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。
　　任何组织和个人不得以职工户籍、就业期限、就业形式或者其他理由，也不得以解除劳动合同、降低工资、不缴纳社会保险费或者其他手段，阻挠、限制职工依法参加和组织工会。
　　第四条维护职工合法权益是工会的基本职责。
　　 工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护职工劳动权益和物质利益。
　　工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督，保障职工民主权利的实现。
　　工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。
　　
　　第二章工会组织
　　
　　第五条各级工会组织按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》规定的条件和程序建立。
　　 企业、事业单位主要负责人的近亲属不得作为本企业、事业单位基层工会委员会成员的人选。
　　第六条企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。
　　企业、事业单位、机关有女职工十人以上的，应当建立工会的女职工委员会，在同级工会领导下开展工作。女职工委员会可以设专职主任，也可以由工会委员会中的女委员兼任。
　　企业和职工较多的乡、镇、村和城市街道、社区、工业园区（开发区），应当建立基层工会的联合会。
　　第七条企业、事业单位和机关应当自开办或者设立之日起依法建立工会。超过半年未建立工会的，上级工会应当派员帮助和指导职工组建工会，发展会员，有关组织应当提供方便，给予支持和帮助。
　　任何组织和个人不得随意撤销工会组织，也不得把工会组织的工作机构撤销或者合并到其他部门。
　　第八条各级地方总工会、产业工会自成立之日起具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，按照隶属关系，报设区的市总工会或者省总工会或者产业工会核准登记后，取得社会团体法人资格，并颁发省总工会统一印制的《工会法人资格证书》。
　　第九条职工二百人以上的国有独资、国有控股企业、事业单位的工会，应当设专职工会主席，工会专职工作人员的人数可以按职工总数的千分之三的比例，由工会与企业、事业单位协商确定。
　　职工二百人以上其他单位的工会，可以设专职工会主席；工会专职工作人员的人数，由工会与单位协商确定。
　　第十条各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年。基层工会委员会每届任期三年或者五年，具体任期由会员代表大会或者会员大会决定。
　　基层工会委员会每年至少召开一次会员代表大会或者会员大会，审议工会委员会工作报告，讨论决定工会工作的重大问题。经基层工会委员会或者三分之一以上的工会会员代表或者三分之一以上的工会会员提议，可以临时召开会员代表大会或者会员大会。
　　第十一条工会主席、副主席应当保持稳定，任职期间不得随意变动其工作。因工作需要变动其工作或者本人提出辞去工会职务的, 须事先征求本级工会委员会意见，并由本级工会委员会报上一级工会批准。工会主席、副主席缺额时，应当及时补选，空缺时间最长不得超过六个月。
　　第十二条三分之一以上的工会会员代表或者工会会员可以联名提出对本级工会委员会主席、副主席和委员的罢免案，由本级工会委员会提请会员代表大会或者会员大会讨论，并在召开大会之前报告上一级工会，非经会员代表大会全体代表或者会员大会全体会员过半数通过，不得罢免。
　　罢免案应当以书面形式提出，并写明罢免理由。罢免案在提请大会全体会议表决前，被提出罢免的人员有权提出申辩意见，书面提出申辩意见的，应当印发会议。
　　第十三条基层工会专职主席、副主席、委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限与其任职期间相同，其任职期满后，不再担任工会职务时，原劳动合同剩余期限继续履行；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间被罢免或者达到法定退休年龄的除外。
　　
　　第三章工会的权利和义务
　　
　　第十四条工会对企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的，有权要求纠正，保障职工依法行使民主管理的权利。
　　法律、行政法规和本办法规定应当提交职工代表大会或者职工大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理。
　　第十五条工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动合同，并对劳动合同的履行、变更、终止进行监督。
　　工会代表职工与企业进行平等协商，签订集体合同。具体办法依照《陕西省企业集体合同条例》执行。
　　第十六条基层工会依法参加本单位的劳动争议调解工作。
　　企业、事业单位应当建立劳动争议调解委员会或者设立劳动争议调解员。劳动争议调解委员会由职工代表、工会代表和企业、事业单位代表组成，其办事机构设在工会，主任由工会代表担任，依法主持本单位劳动争议调解工作。
　　第十七条各级地方劳动争议仲裁组织应当有同级工会代表参加。
　　县级以上地方总工会可以向同级劳动争议仲裁组织推荐专职或者兼职仲裁员，经考核受聘后，参加劳动争议仲裁工作。
　　第十八条各级工会应当建立劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织，对企业、事业单位遵守劳动保障和劳动保护的法律、法规情况进行监督。
　　县级以上地方总工会、产业工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织指导基层工会劳动保障法律监督组织和劳动保护监督检查组织开展工作。
　　第十九条各级劳动和社会保障行政部门应当在工会组织中聘请劳动保障法律监督员，被聘请的劳动保障法律监督员经县级以上劳动和社会保障行政部门和工会组织培训，考核合格后，由劳动和社会保障行政部门和工会统一颁发证件。
　　劳动保障法律监督员发现企业、事业单位违反劳动保障法律、法规的行为，有权向其提出改正意见，拒不改正的，应当向劳动和社会保障行政部门和工会劳动保障法律监督组织报告。劳动和社会保障行政部门对工会劳动保障法律监督员反映的问题应当及时调查处理。
　　第二十条企业、事业单位给予职工处分或者以除名、解除劳动合同形式解除与职工的劳动关系的，应当将名单与事实依据和法律依据提前通知本单位工会，征求工会意见。工会对企业、事业单位违反法律、法规和劳动合同的，有权要求重新研究处理，企业、事业单位应当将处理结果十五日内书面通知工会。
　　第二十一条企业、事业单位违反劳动法律、法规规定有下列情形之一的，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求采取措施予以纠正；企业、事业单位应当研究处理，并在十五日内作出书面答复；企业、事业单位逾期不予答复又不纠正的，工会可以提请当地人民政府有关部门依法处理：
　　(一)不与职工签订劳动合同的；
　　(二)不按规定对职工进行职业技能培训的;
　　(三)收取劳动保证金、押金的；
　　(四)克扣、拖欠职工工资的；
　　(五)不提供劳动安全卫生设施和条件或者劳动安全卫生设施和条件不符合国家规定的；
　　(六)对从事有毒有害作业的职工不进行定期健康检查的；
　　(七)随意延长劳动时间的；
　　(八)未依法为职工缴纳社会保险费的；
　　(九)侵犯女职工和未成年工特殊权益的；
　　(十)其他严重侵犯职工劳动权益的。
　　第二十二条工会发现企业违章指挥、强令冒险作业或者在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议；发现危及职工生命安全时，有权向现场指挥人员建议停止作业，建议不被采纳时，有权支持职工停止操作，撤离危险现场，企业不得扣发职工工资。
　　第二十三条工会发现企业、事业单位侮辱、体罚、殴打职工和扣押职工证件，对职工搜身以及限制职工人身自由和其他侵犯职工合法权益的，有权制止，并可以要求人民政府有关部门处理。职工向人民法院起诉的，工会应当给予支持和帮助。
　　第二十四条企业、事业单位发生职工因工伤亡事故和职业病危害事故时，应当立即报告有关部门并通报同级工会；重大伤亡事故，同时报地方总工会。对隐瞒不报、谎报或者拖延报告的，工会有权提请安全生产监督管理、卫生部门依法处理。
　　第二十五条县级以上各级人民政府应当与同级工会建立定期的联席会议制度，通报政府的有关重要工作部署和行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求，并对会议商定的事项组织落实。
　　各级人民政府及其有关部门在研究制定涉及职工利益的重大政策或者措施时，应当吸收同级工会参加，听取其意见。
　　第二十六条各级劳动和社会保障行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，就本地区劳动法律、法规、规章、政策执行中的重大问题进行协商。协商形成的协议或者决定，各方应当组织贯彻实施，共同促进劳动关系的和谐稳定。
　　协商会议每半年至少召开一次。
　　各方可以就劳动关系中的重大问题提出召开协商会议的建议，劳动和社会保障行政部门应当及时作出安排。
　　第二十七条根据政府委托,工会与有关部门共同做好劳动模范和先进生产（工作）者的评选、表彰和管理工作。工会作为同级政府劳动竞赛委员会的工作机构，负责劳动模范管理的日常工作。
　　第二十八条工会应当协助人民政府开展就业培训、职业介绍，拓宽就业门路，帮助失业人员再就业。
　　地方总工会应当参与监督社会保险基金、住房公积金的管理、使用以及职工最低工资标准、最低生活保障标准的实施。
　　第二十九条工会应当关心职工生活，协助所在单位办好职工集体福利事业，在职工中开展互助互济活动，对困难职工进行救济和帮扶。
　　各级人民政府和企业、事业单位应当对工会在困难职工中开展的救济、帮扶活动给予支持。
　　
　　第四章 基层工会组织
　　
　　第三十条国有企业和集体企业应当建立健全职工代表大会或者职工大会制度，组织和支持职工参加民主管理，实行民主监督。企业工会委员会是职工代表大会或者职工大会的工作机构，负责职工代表大会或者职工大会的日常工作，检查、督促职工代表大会或者职工大会决议的执行。
　　前款规定以外的企业、事业单位工会委员会，依照法律规定组织职工采取职工代表大会或者职工大会或者与本单位相适应的其他形式，参与本单位的民主管理。
　　第三十一条国有企业和集体企业的改革改组改制方案、投资和生产经营重大决策方案、承包租赁经营方案等涉及企业发展的重大事项，应当提交职工代表大会或者职工大会审议，听取意见；企业集体合同草案、企业兼并破产方案、职工安置方案、公益金使用方案等涉及职工利益的重大事项，应当提交职工代表大会或者职工大会讨论通过；社会保险费交纳、企业业务招待费使用、企业领导人廉洁自律、集体合同履行情况应当向职工代表大会或者职工大会报告；企业领导人应当接受职工代表大会或者职工大会民主评议。
　　实行职工代表大会或者职工大会制度的国有控股企业和集体控股企业，参照前款规定执行。
　　第三十二条国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司的董事会、监事会，应当有适当比例的公司职工代表。职工董事、监事由工会组织职工通过职工代表大会或者职工大会民主选举产生。
　　董事会和监事会中的职工代表行使各项职权时，应当维护职工的合法权益。
　　第三十三条工会应当教育职工遵守法律、法规及劳动纪律，树立良好的社会公德和职业道德。
　　工会会同企业、事业单位对职工进行科学知识、生产技能的教育和培训，组织职工开展文娱、体育活动，丰富职工文化生活，促进企业、事业单位的文化建设。
　　
　　第五章工会的经费和财产
　　
　　第三十四条建立工会组织的企业、非财政拨款的事业单位应当依法于每月十五日前按上月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费。全部职工工资总额按照国家统计局的规定计算。
　　企业、非财政拨款的事业单位拨缴的工会经费依照税法有关规定凭专用票据在税前列支。
　　第三十五条由财政拨款的机关、事业单位的工会经费，应当列入财政预算，按每月全部职工工资总额的百分之二统一划拨给同级工会。
　　第三十六条工会应当根据经费独立的原则，依法建立独立的银行帐户，按照中华全国总工会规定的经费管理办法使用和上解，并接受本级工会经费审查委员会、上级工会和国家的监督。
　　第三十七条企业、事业单位无正当理由逾期三个月不拨缴工会经费的，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付令；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。
　　第三十八条各级人民政府应当为同级工会办公和组织职工开展文化、教育、培训、科技、体育活动以及职工疗养提供房屋、场地和设施。
　　企业、事业单位和机关应当为本单位工会办公和开展活动提供必要的条件。
　　第三十九条各级人民政府拨给和企业、事业单位交给工会使用的不动产，工会享有使用和收益的权利。
　　国家拨给工会使用的不动产和工会的经费以及工会用自有资金兴建、购置的房屋、设施、土地使用权，任何组织和个人不得侵占、挪用或者任意调拨。
　　第四十条基层工会合并，属其所有的财产、经费归合并后的工会所有；基层工会撤销，属其所有的财产、经费由上一级工会处置。
　　破产企业清理债权债务时，应当将企业欠缴的工会经费列入破产负债予以清偿。
　　第四十一条县级以上地方总工会离休、退休人员的费用支出实行社会统筹的，由社会统筹基金支付；尚未实行社会统筹的，由同级财政支付。
　　第六章法律责任
　　
　　第四十二条违反本办法规定，有下列情形之一的，劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门责令其限期改正；拒不改正的，由劳动和社会保障行政部门或者人事行政部门提请人民政府处理：
　　(一)阻挠、限制职工依法参加和组织工会的；
　　(二)阻挠上级工会派员帮助和指导职工组建工会的；
　　(三)对参加或者组织工会的职工进行威胁、打击报复，导致职工不能参加或者组织工会的；
　　(四)阻挠、限制工会和劳动保障法律监督员、劳动保护监督检查员对企业、事业单位遵守劳动法律、法规情况进行调查、监督的；
　　(五)其他阻挠、限制工会和职工依法行使职权的行为。
　　以暴力手段实施上述行为尚未构成犯罪的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第四十三条违反本办法规定的其他行为，依照《中华人民共和国工会法》和有关法律、法规规定处理。
　　
　　第七章 附则

试论解散后未经清算的企业法人
诉讼主体地位的架构

毛德龙

一、问题的提出
企业法人在正常的经营过程中以其独立之人格对外承担民事责任，但是在某些特殊的情况下，我们经常会遇到企业法人由于种种原因被工商等行政机关出于经济行政管理的目的吊销营业执照，或者被其上级主管部门依法撤销、解散或者非正常歇业，从而使其丧失独立的经营主体资格的现象。按《民法通则》第47条、《公司法》第8章及《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》之规定，无论企业法人因何种原因而停止经营，都应当进行清算，以了结由于企业法人在经营过程中产生的债权债务，从而使企业法人从成立到结束有始有终，不致引发一些遗留问题，扰乱社会经济的正常经营秩序。但现实往往不尽如人意，由于行政管理与现实生活的一些脱节，有的则出于逃避债务的动机，违反法律强行性规定，不经清算即将企业法人撤销、注销、吊销、解散或歇业的情况比比皆是，这种状况极大的损害了债权人的利益，扰乱了市场经济的正常秩序，同时也给法院处理类似案件出了一个难题。我院在处理这类案件中的做法至今也没有统一，尤其是对于被撤销或注销的企业法人的主体资格的担当问题分歧严重。当事人甚感迷茫，一方面担心由于对诉讼主体的认识不当，被法院驳回起诉；另一方面则担心由于起诉一个早已不存在的公司，自己的实体权益根本得不到有效保护，处于两难境地。而法院内部也对现有的法律法规缺乏统一一致的认识，将被撤销或注销的公司确定为诉讼主体者有之，将所谓的清算责任人确定为诉讼主体者亦有之，将二者确定为共同诉讼主体者也不乏实例。1而我国目前有关法律法规的规定的含混模糊甚至是相互冲突是造成诉讼实践中混乱局面的重要原因，确立一个能够于现实有所补益，于逻辑吻合一致的解决方案已经是一个刻不容缓的问题。
二、确定企业法人何时死亡是解决这一难题的首要环节
我们不禁要问，究竟是什么原因导致我们在处理这一问题逻辑与实践上的混乱呢？笔者以为，不论民事诉讼当事人的理论如何变幻，也不能否认其与实体法上的权利义务的承担者的内在联系，在很大程度上，诉讼法上的当事人就是实体法上的权利义务的承担者的自然延伸。2因此我们判断被撤销、吊销、歇业、关闭但未经清算的企业法人在诉讼法上的地位，首先应当明确其在民事实体法上民事主体的资格的存续问题。如果被撤销、吊销、歇业、关闭但未经清算的企业法人民事主体资格不再存续，其在诉讼法上的主体资格也就无从谈起，如果其民事主体资格并不因撤销、吊销、歇业、关闭而动摇，那么其在诉讼法上的主体资格也应当被尊重。被换句话说，以上分歧或混乱的产生的直接的最主要的原因就是对企业法人在实体法上何时死亡认识不一。
（一）理论与实践。对于法人死亡制度，一般来说，有两种观点：1、营业资格与法人资格相统一，营业资格消灭，法人人格消灭。此种观点认为公司法人的民事权利能力与民事行为能力始于营业执照颁发之日，终于营业执照回收之时。这种理论将公司的营业资格与法人资格合而为一，认为公司的营业执照既是公司营业资格的证明也是法人资格的确认，营业执照被收回也就意味着法人资格的消灭，我们姑且将这种理论称之为营业资格与法人资格的统一主义。如台湾学者刘兴善认为：“吊销营业执照，是对公司人格的绝对否定，即公司人格被永久全面的剥夺，公司也因之被全面永久的否认，公司的法律人格不复存在。”4在国内影响较大的一本高等院校规划教材在归结了法人消灭的四种原因（即依法被撤销、解散、破产、其他原因）后，认为：“法人消灭是指法人丧失主体资格，导致其权利能力与行为能力终止。”5在此它也没有对法人资格与营业资格进行区分，并且认为法人被依法撤销其民事主体资格也随之消灭。上海市高级人民法院在总结实践经验的基础上认为：“企业法人在依法被吊销营业执照后，其法人资格与营业资格终止，在民事诉讼中不再具备民事诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。”6甚至最高法院经济庭在2000年1月26日的庭务会议中也认为：“登记主管机关吊销企业法人营业执照的行为属于对企业的行政处罚行为，企业法人因营业执照被吊销而终止，属于被动退出市场。”7
2、营业资格与法人资格相分离，营业资格的得丧并不影响法人资格的存续，法人人格的消灭必须经过法律规定之程序。此种观点认为，法人的营业执照仅仅是对法人经营资格的确认，是工商行政管理机关从行政管理的角度对企业法人市场准入及限制的一种措施，经营资格的丧失并不必然导致企业法人的民事主体资格的消灭。换言之，企业法人未经清算被撤销、吊销、关闭、歇业其民事主体资格仍然存续。例如梁慧星教授将撤销、吊销、关闭、歇业归之于法人的强制解散的原由，并进一步认为法人解散为消灭法人的程序，法人一经解散其人格并不立即消灭，并认为我国现今之通说为：“不经清算，法人不消灭。”8刘瑞复教授认为，公司之解散原因有多种，有公司之自愿解散，有公司之强制解散，撤销、吊销、关闭、歇业属强制解散之列，而“解散只是公司法人资格消灭的原因，但解散事实的发生并不立刻导致公司法人资格的消灭，直到该公司被登记机关注销登记为止。”9江平教授也认为“解散为已成立的公司，由于行政决定、法院判决、发生章程或法律规定之事项，因而丧失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范围、期间内，其法律人格视为存续。”只有当清算结束，“清算报告经股东会或主管机关确认，向登记机关提交清算报告并申请注销公司并公告公司终止”公司法人的人格才可视为消灭。10对此，作为学术讨论的《最高法院关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）中也认为：“企业法人解散后，其债权债务清理完毕的，其性质属于清算法人。清算法人的民事主体资格，不因企业解散而消灭。”
（二）法律与规章。立法是对理论与实践的反映，理论与实践中的混乱必然导致立法中的冲突。1、第一种观点在立法上的体现。如《企业法人登记管理条例》第33条规定：“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织进行清理。”《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”《公司登记管理条例》第66条规定：“公司破产、解散、清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照。”
2、第二种观点在立法上的反映。这种意见集中表现在最高法院的两个复函中，第一个是对辽宁省高院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，该函称：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后，至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销执照的企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应当予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或转移资产逃避债务的情形的仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”第二个是答复甘肃省高级法院的《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》，函称：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条之规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业法人的民事诉讼主体资格仍然存在。本案中，新科公司被吊销营业执照后，至今未进行清算，因此，债权人以新科公司为被告，后又要求追加该公司股东为被告，应当准许，追加该公司股东为共同被告。”这两个复函实际上都认可了公司法人被吊销营业执照后，即使未进行清算，仍然可以以自己的名义起诉应诉，诉讼主体资格并不当然消灭这一立场。
3、滋生歧义的含混立法例。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”第45条规定：“企业法人由于下列原因之一而终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”这些规定一方面表明企业法人之终止乃是一系列程序的结果，至少应当经过终止原因出现、清算、注销登记并公告等程序，另一方面对于这些程序性行为的先后顺序却未予以明确，很容易使人理解为企业法人终止后仍可以进行清算。那么企业法人的民事主体资格何时丧失呢？从一定程度上说，《民法通则》的这一含混的规定是日后对于企业法人的死亡制度纷争的源头。无独有偶，《公司法》也继承《民法通则》之传统，一方面规定了公司从解散到清算再到注销登记并公告的公司死亡的法定程序，但令人费解的是，第197条中却又规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”在这一规定中，似乎公司法又倾向于将吊销公司营业执照与公司法人资格的丧失联系在一起，这一切都给我们日后适用法律上的混乱埋下了伏笔。
（三）笔者之见解。理论与实践的混乱以及立法上的含混冲突造成了我们难以确定企业法人到底何时死亡，在对这一基本前提没有理论上的统一见解和立法上的一致规定的情况下，我们在企业法人被撤销、吊销、歇业、关闭而未经清算的情况下无法正确的判断诉讼法上的担当也就不难理解了，对此，概念上的廓清，逻辑上的清理，国外立法例的借鉴，实务中的考量就显得尤为必要。1、概念上的廓清。值得注意的是，本文中实际上提到了几个相近或者相似的术语，包括解散、撤销、吊销、歇业、关闭、终止、消灭、注销等，实际上与之相关的还包括破产、分立合并。这些概念术语在我们的日常生活及立法中经常出现，其实质含义为何，似乎我们从来没有认真的进行界定，有时甚至同一部法律文件中使用同一个术语却又有不同的内涵。实际上，之所以出现上述两种对立的观点，也一定程度上同对各个概念的理解的不同有关，如第一种观点将吊销、注销等概念等同于法人的终止，而第二种观点则认为吊销、注销仅仅是法人终止程序的开始。那末，如何界定这些术语呢？我们会发现，越是新近的立法文件其概念的使用越规范，越科学，由1986年的《民法通则》到1993年《公司法》再到2002年的《最高法院关于解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）其概念术语的使用趋向明确化、具体化和规范化。按照《征求意见稿》之界定，所谓解散包括：（一）企业法人自动歇业的；（二）被开办单位或者主管机关撤销、关闭的；（三）企业投资者申请注销的；（四）工商行政管理机关吊销企业法人营业执照或者予以注销的；（五）公司依据《公司法》190条第（一）、（二）项规定解散的；以及企业法人因合并、分立而发生的解散。由此可见，所谓解散实为一个综合概念，含义甚广，它不仅包含企业法人自主的解散，例如按《公司法》190条第（一）、（二）项规定的解散与企业法人因合并、分立而发生的解散以及企业投资者申请注销的解散和自动歇业的解散，还包括强制的解散，如撤销、关闭、吊销。同时，从该文件中我们还不难发现，所谓的解散是一个过程，是企业法人走向死亡的开始程序，它不同于消灭和终止，后者是一种状态，是企业法人人格丧失的一种状态，所谓的消灭、终止、死亡含义并没有什么差别，它都是描述了企业法人人格丧失的一种事实。在进行了术语概念的简单分析后，我们不禁要问，我们究竟应当采用概念不分的立法模式呢？还是应采用一种概念准确，各有内涵，上下分级，内容确定的立法模式呢？很明显，后一种模式有助于我们准确的区分企业法人的不同存在状态，将行政管理的手段与民事主体资格的授予相区别，避免行政处罚的措施给社会经济秩序带来不必要的混乱，并对于确立法律的精确严肃性也大有裨益，这种正本清源，廓清概念，规范运用的思路已经得到了相当多的学者与实务部门的有识之士的肯认。11
2、逻辑上的清理。既然概念廓清下的所谓的撤销、吊销、关闭、申请注销、歇业等（以下统称解散）都是解散制度中的一个事由，而解散只是企业法人走向死亡历程中的一个原因或者一个导火索，那末企业法人走向死亡历程又是怎样的呢？笔者以为，该历程的路径应当是：解散事由出现——清算（企业法人人格虽未消灭，但行为能力受限。）——注销登记（企业法人人格消灭）——公告。作为这一进程的例外，当企业法人由于合并分立而解散的特殊情况下，有时可不经清算直接进入注销登记程序，当然，这种情况仅作为一种非常态出现，一般企业法人的死亡历程的路径是不可改变的，也即清算程序由于关涉社会公共利益以及众多债权人之利益是法定的强制性程序，不能由当事人任意的删略。12所以，企业法人解散后未经清算之强制性程序其法人人格并不即刻消灭，而只是处于一种行为能力受限的状态，这种状态有的学者认为是一种清算法人，有的则认为是原来法人的一种延续，13但无论如何未经清算之程序的企业法人的民事主体资格毫无疑问将继续存在直到清算结束办理注销登记并公告为止。
3、国外立法例的借鉴。他山之石，可以攻玉。我们的这种逻辑上的推理与论证在市场经济较为发达与法治较为完备的国家和地区的立法例中是否能够找到佐证呢？《日本民法典》第73条规定：“解散了的法人，在清算目的的范围内，结束清算前，看作继续存在。”台湾地区《民法典》第40条第2款规定：“解散之法人，至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。”《德国民法典》第49条第2款规定：“在清算目的所需范围内，社团在清算结束之前视为继续存在。”法国法则将处于清算阶段的公司称之为清算法人，《法国公司法》第391条第1款规定：“自解散事由发生之日起，公司名称前应冠以清算字样。”由以上列举可以看出，外国立法例基本上都将清算视为企业法人民事主体资格消灭的必经程序，都将解散视为这一程序的肇始之原由而非将解散等同于企业法人之死亡，但对于继续存在之法人是原来法人的延续还是成为一个新的清算法人则态度不一，由于此问题非本文论述之重点，在此不再展开论述。由以上列举，我们还会强烈的感到，法治之进程非一日之功，在我国还处于混乱无所适从的立法状态的情况下，其实发达国家或地区的已经早有成熟定型的成例，我们的法学有时称之为研究还不如称之为借鉴更加准确一些。
4、实务中的考量。法律的生命在于经验，而不在于逻辑。以上逻辑的分析在实务上究竟有何补益也是我们必须考量的因素,如果原有的制度在实务上更加可行,在经济上更加有效率,我们的制度改革或者对国外制度的借鉴也就显得没有意义。对此，笔者认为，我们对企业法人死亡制度的清理在实务上至少有以下几点不容否认：（1）它有利于改变当事人甚至是法官在企业法人未经清算即解散的情况下诉讼当事人的担当无法理清的困境。（2）它可有力的避免民事实体责任与清算人的清算责任相脱离的局面。（3）它可以有效避免的将国家的行政管理措施与民事主体制度混淆的状况。（4）它可以在一定程度上遏制企业法人逃废债务的侥幸心理。
至此，笔者认为，未经清算程序即解散之企业法人其法律人格并不因其经营资格的限制而消灭，它仍然是具备独立人格的企业法人，尽管其经营能力受到限制，但其在诉讼法上的主体担当的资格却并不因此而消灭，其在法律逻辑上当然的享有不可质疑的诉讼实施权。然而，诉讼法上的主体担当虽然在相当大的程度上取决于实体法的规定，但程序的独立价值的发现和诉讼法对实体法的日益偏离使我们在确定特定情形下的诉讼当事人时还应当考量诉讼法的独特价值与规律。14
三、诉讼主体地位的确定有其诉讼法上的独特考量
（一）诉讼主体确定的标准。诉讼主体确定的标准本身也存在着争议，并且随着理论与实践的发展也在发生着相当大的变化。本文无意对此问题进行深入的探讨，只是想借用其一般理论来论证本文的论题。一般来说，诉讼法上的当事人与实体法上的利害关系人是一致的，诉讼法作为保证实体法权益的程序性设计，必然要求诉讼法上的当事人与实体法上的利害关系人的对应性，这是我们确定当事人的一个最基本的标准。但有时，我们并不必然要求这种实体法与程序法的对应关系，而是考虑诉讼效率的价值或社会公益的考虑，如经过登记的领取牌照的“其他组织”虽然在实体法上并非独立享有民事权利与承担民事责任的主体，但在诉讼法上却可以成为适格的当事人。再如检察院可以代表国家或者部分公民提起公益诉讼而不去理会实体法上的对应性等。再者，非正当的当事人现象同样值得关注，所谓“非正当的当事人”的现象是指原告或上诉人的意思对被告或被上诉人的确定有重要而实际的影响，因为“谁是被告”总是由采取主动的原告一方在未经法院的合法审查之前就确定了的，原告的意思在客观上对消极当事人的确定无疑起着决定作用。 15可见，诉讼法上的当事人的构造早已超出了实体法上的对应关系，诉讼法自有其独立的价值考量，它不仅要考虑实体法上的利益保护，还要考虑诉讼法上的效率与便利，同时实务上的操作也不可避免的对我们诉讼法上的当事人的确定产生影响。我们在确定未经清算即解散的企业法人在诉讼法上的担当时，也不能简单的将其与实体法上的民事主体资格的得丧相等同，而应当将其放在更为宽泛的诉讼法的视界中进行分析才能得出相对合理的答案。
（二）对几种诉讼主体确定模式的评介。通过以上论述，我们得出的结论是未经清算即解散的企业法人其民事主体资格并没有当然消灭，而是处于死亡程序的开始，企业法人的死亡程序则是经历了一个由解散到清算再到注销登记并公告的复杂过程。在这一前提下，结合诉讼法上的考量，我们的诉讼主体确定的方案也有几种模式可以选择，下面试对各种模式的利弊进行简要的分析。1、仅列该企业法人为诉讼主体。既然未经清算即解散的企业法人其民事主体资格并没有消灭，其法律人格不论属于清算法人还是原来法人的延续，从逻辑上讲，该企业法人当然是民事诉讼中的适格主体。仅列该企业法人为诉讼主体其优点在于符合法律逻辑的推断，便于法官与当事人判断适格的当事人。但其不利之处也很明显，由于该企业法人已经处于无人管领的状态，有时甚至企业的财产早已不复存在，其在事实上承担法律责任的能力已经丧失，这时即使其债权人胜诉也难于实现其诉讼目的，不利于解决实际的纠纷，因而单纯的列该企业法人为诉讼当事人虽然满足了逻辑的要求，但对于实际的诉讼运作并无实益，同时也与我们民事诉讼的纠纷解决的目的不相符。
2、仅以清算责任人为诉讼主体。这种模式实际上是目前很多法院实际的运做模式，其优点在于，它看到了该企业法人已经无力承担民事责任的事实，并且以真正的责任人——负有清算责任的主体为诉讼当事人也符合诉讼法上的当事人与实体权利义务的承担者通常相一致的理论，并且列清算责任人为诉讼主体有利于真正的从实体权益上解决纠纷，符合民事诉讼构造的目的。其缺点在于：（1）它只考虑了该企业法人为被告的情形，而没有照顾到该企业法人为原告的情形。试想，在该企业法人处于原告地位向其债务人追收债务的情况下，仅列清算责任人为原告，那么，该清算责任人对该债务人提起的是一种什么诉讼呢？是一种侵害了其清算权的诉讼还是其它呢？实在令人费解。（2）在逻辑上不合常理。既然该企业法人的民事主体资格并没有消灭，将其排除在诉讼当事人之外似乎没有令人信服的理由。（3）仅列清算责任人为诉讼当事人，其只能承担清算责任，实际上对于该企业法人与其债权人或债务人的实体的权利还没有作出判决，这就陷入了清算人的清算责任已经确定，但该企业法人与其债权人或债务人的实体的权利却没有落实的尴尬局面。
3、关于独立的清算之诉的构想。2002年10月最高法院出台的《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）中提出了一个独立于本诉之外的清算之诉的构想。该稿第7条规定：“债权人知道或应当知道企业法人解散的，应当在两年以内向该企业所在地的人民法院提出要求清算法人进行清算的申请，人民法院应当作为非诉案件受理。超过两年的，人民法院不予受理。”这种独立的清算之诉的构想明确了清算责任人的责任承担，确定了清算之诉的诉讼时效、管辖法院和案件的性质，无疑对于维护债权人之利益，促使清算人积极履行清算义务有相当意义。但其缺漏却也值得关注：（1）在企业法人未经清算即解散的情况下，在该企业法人与债权人之纠纷之外单独提起一个清算之诉，是否符合诉讼效率的原则。（2）清算人不尽清算之责任其性质应当属于侵害债权人之债权，对于典型的侵权之诉16人民法院当作非诉案件处理是否合适。（3）清算之诉对债权人到底有没有意义很大程度上取决于该企业法人与债权人本诉之处理，如果本诉不成立或者已过诉讼时效的情况下，清算之诉的意义何在？再者清算之诉已过诉讼时效而债权债务的实体之诉还未过诉讼时效的情况下，债权人即使在债权债务的实体之诉中胜诉也不能要求清算责任人尽清算之义务，此种情形之出现，岂不滑稽？
四、合并诉讼主体模式的构造
通过以上三种诉讼主体确定模式的比较分析可以看出，三种模式优劣各具，皆难以达到较为理想的既能符合惯常逻辑又能满足诉讼效率的要求。构造一种能弥补各种模式缺漏，发扬各种模式优点的新的诉讼主体确定的模式就成为本文追求的目的。
毫无疑问，未经清算即解散的企业法人因为其仍然具有民事主体资格，享有在实体法上的权利和义务，因而其在诉讼法上的当事人地位不容置疑，但是仅仅以其作为诉讼当事人又将面临债权人利益难以保护的困境。独立的清算之诉的构想固然巧妙，但也面临了一系列的逻辑与操作中的冲突。将两种模式结合起来创立全新的诉讼主体的合并诉讼不失为大胆与勇敢的尝试。
（一）我国现行的民事诉讼法及诉讼理论没有为这种全新的不同的诉与当事人的合并提供框架。目前我国民诉法对于共同诉讼及合并审理的诉讼实际上只规定了四种，即共同诉讼（《民诉法》第53条）、代表人诉讼（54、55条）、反诉（52条）与第三人参加的诉讼（56条）。从这四种合并诉讼的类型来看，不是当事人一致就是诉讼标的相同，至于对不同的当事人加上不同的诉讼标的的共同诉讼则没有立法依据。我国民事诉讼法的理论传承前苏联的学说并深受日本诉讼法理论的影响。而前苏联关于合并共同诉讼的理论本来就相对保守，他们认为：“共同诉讼制度可以避免法院作出相互矛盾的判决和节约诉讼时间，而多个权利主体或者责任主体之间存在着实体法律关系，是形成共同诉讼的基础。”17日本民诉法理论对诉与主体的双重合并也没有提供可借鉴的思路，他们将诉讼主体合并产生的共同诉讼称之为主体的诉的合并，将诉讼请求合并产生的共同诉讼称之为客体的诉的合并，将第三人诉讼产生的诉的合并称之为诉讼参加。无论对于客体的诉的合并的要件还是主体的诉的合并的要件都相当严格18
（二）美国民事诉讼法的运作模式提供的思路。美国民事诉讼法在现实的诉讼实践当中走了一条更加实用的道路，对于我们的新型的合并诉讼无论从理念到制度都提供了有益的探索。如美国的民诉法理论认为：“法律规定哪些人必须合并进行共同诉讼，有几种作用。第一是确保原告持有作为他的请求的依据的实体法上的权利；第二是避免在诉讼不是由真正的利害关系人提起的情形下，因为没有把真正的原告合并进来而驳回诉讼。只有共同诉讼才能保护被告不受第二次诉讼的折磨。第三是必要的或者不可或缺的当事人规则旨在保护那些在没有他们参与的诉讼中作出的判决会损害他们的利益的人。同时亦保护原来的当事人，因为没有这类人参与诉讼，原来的当事人可能无从得到全面的救济。”关于请求的合并，美国本身也有不同的声音，如纽约州规定凡属同一范畴的请求都能合并；《联邦民事诉讼规则》则允许原告把对被告的所有请求一起提出，不问这些请求相互之间有无联系。密执安州则允许合并没有任何联系的诉讼请求，但规定同一笔交易产生的所有请求必须合并。立法理由是节省法院的时间，保护被告不受一系列诉讼的折磨。19“1966年制定的《联邦民事诉讼规则》第19条反映了近代美国学理的意见，改为从实际考虑出发。新19条A明确什么是为做成公正判决所需要的那些当事人。属于这一类的人就是指没有他就不能给现有的当事人完整的救济，或者该人就讼争有某些利益，在他不在场的情形下解决诉讼将影响他保护这项利益的能力，或者在他不在场的情形下作出的判决，由于他所主张的利益将使现有的当事人中的任何一方冒着承担双重债务的严重危险。第19条B指出了法官在决定他们不在场的情形下继续诉讼或驳回诉讼时应考虑的因素。归根结底的问题是公正原则与良心是否允许人们继续进行诉讼。考虑这一问题时，法院应当衡量：（1）该人不在场的情形下作出的判决会不会损害他或现有的当事人的利益？（2）判决规定一些保护性措施能不能减轻或者消灭这些损害？（3）在该人不在场的情形下作出的判决是否能解决问题？（4）如果驳回诉讼原告能不能得到使他满意的救济。”20
由以上的引述可以看出：（1）美国的合并诉讼的理论更加注重实效，更能够解决实际问题，强烈了反映了美国人民的实用主义的性格；（2）美国的合并诉讼的理论更加注重诉讼效率的价值，而不固守所谓的传统的教条；（3）美国的合并诉讼的理论更能切实的保护当事人的利益。在我国民事诉讼法关于诉的合并的理论不尽完备，又被诉讼实践强烈推动的情况下，综合考虑以上价值标准，来构筑涉及未经清算即被解散的企业法人的诉讼主体的担当具有极大的借鉴意义。
（三）未经清算即被解散的企业法人合并诉讼的构想。经过以上分析与借鉴，我们试图将债权人针对未经清算即被解散的企业法人的确认之诉与债权人针对清算责任人的清算之诉结合起来，既将不同的诉的主体合并又将不同的诉讼请求合并，创立一种以未经清算即被解散的企业法人与其清算责任人为共同被告的诉讼主体模式。这种模式的优势在于：1、它弥补了上述三种模式的不同困境，将未经清算即被解散的企业法人列为诉讼主体满足了逻辑上的需要，将其清算责任人列为共同诉讼主体满足了实践中实用主义的要求。2、尽管这两种诉性质不同，但其产生的原因却是基于同一过程的法律事实，两个诉有不可割断的联系。人为的割断这种联系还可能会导致两种诉结果冲突的困境，与切实的保护当事人的利益的诉讼目的不符。3、这种揉合的模式提高的节约了诉讼时间，降低了诉讼开支，提高了诉讼效率，避免了各诉讼主体遭受同一法律事实中的一系列诉讼的折磨。4、它适当的考虑了实质的诉讼公平的原则。因为当就讼争有某些利益的主体，其不在场的情形下将不能给现有的当事人完整的救济，或者这样解决诉讼将影响他保护这项利益。5、共同诉讼主体的模式实际上也有立法上的支持，最高法院回复辽宁高院与甘肃高院的解答即适其例。当然这种构造也有缺陷，例如它对传统的合并诉讼制度的冲击过大，它在理论上与实践运作上还需论证等，这些问题都非笔者之功力及本文之论题所能力及。
五、结语——制度突破与理论创新
本文从实体法与程序法、内国法与外国法、实践法与理论法的角度构筑了未经清算即被解散的企业法人与其清算责任人为共同诉讼主体的制度。在此过程中，笔者大胆的提出了企业法人设立——解散——注销的生长周期的观点以及限制行为能力的公司、营业资格与法人资格的分离、实体法上的权益与诉讼法上的构造相区分的观点，这些冒昧的突破是否合乎于理论，有益于实践，还有待于检验。