最高人民法院办公厅关于改进解答问题工作的通知
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最高人民法院办公厅关于改进解答问题工作的通知
最高人民法院办公厅关于改进解答问题工作的通知
1964年9月11日，最高人民法院办公厅
各省、市、自治区高级人民法院：
为了切实地做好我院对有关审判工作问题的解答工作，我们特向你们提出如下几点意见，请你们今后进一步协助我院共同搞好这项工作。
（一）你们今后对于需要向我院请示的问题，应尽可能地对问题的有关情况和过去审判实践中的作法、经验等，作一些调查研究，然后提出处理意见，报送我院研究解答。
（二）对于请示的问题，如果是涉及公安、检察或其他有关部门业务的，请你们和省、市、自治区有关部门共同研究，并联合请示；如不能联合请示，则请将有关部门的意见在来文中说明，以便我院研究处理。
（三）中级法院和基层法院今后对于需要向上级法院请示的问题，应按逐级请示的办法办理，不要直接向我院请示。我院只研究解答高级法院请示的问题，对中级法院、基层法院和司法干部个人请示的问题，一般不作解答。此项意见，请转告所属的中级法院和基层法院。
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前言：独立保函纠纷案件审判现状分析
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
国家环境保护总局
国家环境保护总局令 第32号
病原微生物实验室生物安全环境管理办法
《病原微生物实验室生物安全环境管理办法》已于2006年3月2日经国家环境保护总局2006年第二次局务会议通过，现予公布，自2006年5月1日起施行。
国家环境保护总局 局长 周生贤
二○○六年三月八日
主题词: 规章 病原微生物 实验室 办法
病原微生物实验室生物安全环境管理办法
第一条 为规范病原微生物实验室(以下简称“实验室”)生物安全环境管理工作，根据《病原微生物实验室生物安全管理条例》和有关环境保护法律和行政法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国境内的实验室及其从事实验活动的生物安全环境管理。
本办法所称的病原微生物，是指能够使人或者动物致病的微生物。
本办法所称的实验活动，是指实验室从事与病原微生物菌(毒)种、样品有关的研究、教学、检测、诊断等活动。
第三条国家根据实验室对病原微生物的生物安全防护水平，并依照实验室生物安全国家标准的规定，将实验室分为一级、二级、三级和四级。
一级、二级实验室不得从事高致病性病原微生物实验活动。
第四条 国家环境保护总局制定并颁布实验室污染控制标准、环境管理技术规范和环境监督检查制度。
第五条 国家环境保护总局设立病原微生物实验室生物安全环境管理专家委员会。专家委员会主要由环境保护、病原微生物以及实验室管理方面的专家组成。
病原微生物实验室生物安全环境管理专家委员会的主要职责是：审议有关实验室污染控制标准和环境管理技术规范，提出审议建议；审查有关实验室环境影响评价文件，提出审查建议。
第六条 新建、改建、扩建实验室，应当按照国家环境保护规定,执行环境影响评价制度。
实验室环境影响评价文件应当对病原微生物实验活动对环境可能造成的影响进行分析和预测，并提出预防和控制措施。
第七条 新建、改建、扩建三级、四级实验室或者生产、进口移动式三级、四级实验室，应当编制环境影响报告书，并按照规定程序报国家环境保护总局审批。
承担三级、四级实验室环境影响评价工作的环境影响评价机构，应当具备甲级评价资质和相应的评价范围。
第八条 实验室应当按照国家环境保护规定、经审批的环境影响评价文件以及环境保护行政主管部门批复文件的要求，安装或者配备污染防治设施、设备。
污染防治设施、设备必须经环境保护行政主管部门验收合格后，实验室方可投入运行或者使用。
第九条 建成并通过国家认可的三级、四级实验室，应当在取得生物安全实验室证书后15日内填报三级、四级病原微生物实验室备案表（见附表），报所在地的县级人民政府环境保护行政主管部门。
第十条 县级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报设区的市级人民政府环境保护行政主管部门；设区的市级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报省级人民政府环境保护行政主管部门；省级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报国家环境保护总局。
第十一条 实验室的设立单位对实验活动产生的废水、废气和危险废物承担污染防治责任。
实验室应当依照国家环境保护规定和实验室污染控制标准、环境管理技术规范的要求，建立、健全实验室废水、废气和危险废物污染防治管理的规章制度，并设置专（兼）职人员，对实验室产生的废水、废气及危险废物处置是否符合国家法律、行政法规及本办法规定的情况进行检查、督促和落实。
第十二条 实验室排放废水、废气的，应当按照国家环境保护总局的有关规定，执行排污申报登记制度。
实验室产生危险废物的，必须按照危险废物污染环境防治的有关规定，向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报危险废物的种类、产生量、流向、贮存、处置等有关资料。
第十三条 实验室对其产生的废水，必须按照国家有关规定进行无害化处理；符合国家有关排放标准后，方可排放。
第十四条 实验室进行实验活动时，必须按照国家有关规定保证大气污染防治设施的正常运转；排放废气不得违反国家有关标准或者规定。
第十五条 实验室必须按照下列规定，妥善收集、贮存和处置其实验活动产生的危险废物，防止环境污染：
（一）建立危险废物登记制度，对其产生的危险废物进行登记。登记内容应当包括危险废物的来源、种类、重量或者数量、处置方法、最终去向以及经办人签名等项目。登记资料至少保存3年。
（二）及时收集其实验活动中产生的危险废物，并按照类别分别置于防渗漏、防锐器穿透等符合国家有关环境保护要求的专用包装物、容器内，并按国家规定要求设置明显的危险废物警示标识和说明。
（三）配备符合国家法律、行政法规和有关技术规范要求的危险废物暂时贮存柜（箱）或者其他设施、设备。
（四）按照国家有关规定对危险废物就地进行无害化处理，并根据就近集中处置的原则，及时将经无害化处理后的危险废物交由依法取得危险废物经营许可证的单位集中处置。
（五）转移危险废物的，应当按照《固体废物污染环境防治法》和国家环境保护总局的有关规定，执行危险废物转移联单制度。
（六）不得随意丢弃、倾倒、堆放危险废物，不得将危险废物混入其他废物和生活垃圾中。
（七）国家环境保护法律、行政法规和规章有关危险废物管理的其他要求。
第十六条 实验室建立并保留的实验档案应当如实记录与生物安全相关的实验活动和设施、设备工作状态情况，以及实验活动产生的废水、废气和危险废物无害化处理、集中处置以及检验的情况。
第十七条 实验室应当制定环境污染应急预案，报所在地县级人民政府环境保护行政主管部门备案，并定期进行演练。
实验室产生危险废物的，应当按照国家危险废物污染环境防治的规定，制定意外事故的防范措施和应急预案，并向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门备案。
《病原微生物实验室生物安全管理条例》施行前已经投入使用的三级实验室,应当按照所在地县级人民政府环境保护行政主管部门的要求,限期制定环境污染应急预案和监测计划,并报环境保护行政主管部门备案。
第十八条 实验室发生泄露或者扩散，造成或者可能造成严重环境污染或者生态破坏的，应当立即采取应急措施，通报可能受到危害的单位和居民，并向当地人民政府环境保护行政主管部门和有关部门报告，接受调查处理。
当地人民政府环境保护行政主管部门应当按照国家环境保护总局污染事故报告程序规定报告上级人民政府环境保护行政主管部门。
第十九条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当定期对管辖范围内的实验室废水、废气和危险废物的污染防治情况进行监督检查。发现有违法行为的，应当责令其限期整改。检查情况和处理结果应当予以记录，由检查人员签字后归档并反馈被检查单位。
第二十条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门在履行监督检查职责时，有权进入被检查单位和病原微生物泄漏或者扩散现场调查取证，采集样品，查阅、复制有关资料，被检查单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠。
需要进入三级或者四级实验室调查取证、采集样品的，应当指定或者委托专业机构实施。
环境保护行政主管部门应当为实验室保守技术秘密和业务秘密。
第二十一条 违反本办法有关规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处1000元以下罚款：
（一）未建立实验室污染防治管理的规章制度，或者未设置专（兼）职人员的；
（二）未对产生的危险废物进行登记或者未保存登记资料的；
（三）未制定环境污染应急预案的。
违反本办法规定的其他行为，环境保护法律、行政法规已有处罚规定的,适用其规定。
第二十二条 环境保护行政主管部门应当及时向社会公告依据本办法被予以处罚的实验室名单，并将受到处罚的实验室名单通报中国实验室国家认可委员会。
第二十三条 本办法自2006年5月1日起施行。
附件
三级、四级病原微生物实验室备案表
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
病原微生物实验室生物安全环境管理办法
国家环境保护总局令 第32号
病原微生物实验室生物安全环境管理办法
《病原微生物实验室生物安全环境管理办法》已于2006年3月2日经国家环境保护总局2006年第二次局务会议通过，现予公布，自2006年5月1日起施行。
国家环境保护总局 局长 周生贤
二○○六年三月八日
主题词: 规章 病原微生物 实验室 办法
病原微生物实验室生物安全环境管理办法
第一条 为规范病原微生物实验室(以下简称“实验室”)生物安全环境管理工作，根据《病原微生物实验室生物安全管理条例》和有关环境保护法律和行政法规，制定本办法。
第二条 本办法适用于中华人民共和国境内的实验室及其从事实验活动的生物安全环境管理。
本办法所称的病原微生物，是指能够使人或者动物致病的微生物。
本办法所称的实验活动，是指实验室从事与病原微生物菌(毒)种、样品有关的研究、教学、检测、诊断等活动。
第三条国家根据实验室对病原微生物的生物安全防护水平，并依照实验室生物安全国家标准的规定，将实验室分为一级、二级、三级和四级。
一级、二级实验室不得从事高致病性病原微生物实验活动。
第四条 国家环境保护总局制定并颁布实验室污染控制标准、环境管理技术规范和环境监督检查制度。
第五条 国家环境保护总局设立病原微生物实验室生物安全环境管理专家委员会。专家委员会主要由环境保护、病原微生物以及实验室管理方面的专家组成。
病原微生物实验室生物安全环境管理专家委员会的主要职责是：审议有关实验室污染控制标准和环境管理技术规范，提出审议建议；审查有关实验室环境影响评价文件，提出审查建议。
第六条 新建、改建、扩建实验室，应当按照国家环境保护规定,执行环境影响评价制度。
实验室环境影响评价文件应当对病原微生物实验活动对环境可能造成的影响进行分析和预测，并提出预防和控制措施。
第七条 新建、改建、扩建三级、四级实验室或者生产、进口移动式三级、四级实验室，应当编制环境影响报告书，并按照规定程序报国家环境保护总局审批。
承担三级、四级实验室环境影响评价工作的环境影响评价机构，应当具备甲级评价资质和相应的评价范围。
第八条 实验室应当按照国家环境保护规定、经审批的环境影响评价文件以及环境保护行政主管部门批复文件的要求，安装或者配备污染防治设施、设备。
污染防治设施、设备必须经环境保护行政主管部门验收合格后，实验室方可投入运行或者使用。
第九条 建成并通过国家认可的三级、四级实验室，应当在取得生物安全实验室证书后15日内填报三级、四级病原微生物实验室备案表（见附表），报所在地的县级人民政府环境保护行政主管部门。
第十条 县级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报设区的市级人民政府环境保护行政主管部门；设区的市级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报省级人民政府环境保护行政主管部门；省级人民政府环境保护行政主管部门应当自收到三级、四级病原微生物实验室备案表之日起10日内，报国家环境保护总局。
第十一条 实验室的设立单位对实验活动产生的废水、废气和危险废物承担污染防治责任。
实验室应当依照国家环境保护规定和实验室污染控制标准、环境管理技术规范的要求，建立、健全实验室废水、废气和危险废物污染防治管理的规章制度，并设置专（兼）职人员，对实验室产生的废水、废气及危险废物处置是否符合国家法律、行政法规及本办法规定的情况进行检查、督促和落实。
第十二条 实验室排放废水、废气的，应当按照国家环境保护总局的有关规定，执行排污申报登记制度。
实验室产生危险废物的，必须按照危险废物污染环境防治的有关规定，向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报危险废物的种类、产生量、流向、贮存、处置等有关资料。
第十三条 实验室对其产生的废水，必须按照国家有关规定进行无害化处理；符合国家有关排放标准后，方可排放。
第十四条 实验室进行实验活动时，必须按照国家有关规定保证大气污染防治设施的正常运转；排放废气不得违反国家有关标准或者规定。
第十五条 实验室必须按照下列规定，妥善收集、贮存和处置其实验活动产生的危险废物，防止环境污染：
（一）建立危险废物登记制度，对其产生的危险废物进行登记。登记内容应当包括危险废物的来源、种类、重量或者数量、处置方法、最终去向以及经办人签名等项目。登记资料至少保存3年。
（二）及时收集其实验活动中产生的危险废物，并按照类别分别置于防渗漏、防锐器穿透等符合国家有关环境保护要求的专用包装物、容器内，并按国家规定要求设置明显的危险废物警示标识和说明。
（三）配备符合国家法律、行政法规和有关技术规范要求的危险废物暂时贮存柜（箱）或者其他设施、设备。
（四）按照国家有关规定对危险废物就地进行无害化处理，并根据就近集中处置的原则，及时将经无害化处理后的危险废物交由依法取得危险废物经营许可证的单位集中处置。
（五）转移危险废物的，应当按照《固体废物污染环境防治法》和国家环境保护总局的有关规定，执行危险废物转移联单制度。
（六）不得随意丢弃、倾倒、堆放危险废物，不得将危险废物混入其他废物和生活垃圾中。
（七）国家环境保护法律、行政法规和规章有关危险废物管理的其他要求。
第十六条 实验室建立并保留的实验档案应当如实记录与生物安全相关的实验活动和设施、设备工作状态情况，以及实验活动产生的废水、废气和危险废物无害化处理、集中处置以及检验的情况。
第十七条 实验室应当制定环境污染应急预案，报所在地县级人民政府环境保护行政主管部门备案，并定期进行演练。
实验室产生危险废物的，应当按照国家危险废物污染环境防治的规定，制定意外事故的防范措施和应急预案，并向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门备案。
《病原微生物实验室生物安全管理条例》施行前已经投入使用的三级实验室,应当按照所在地县级人民政府环境保护行政主管部门的要求,限期制定环境污染应急预案和监测计划,并报环境保护行政主管部门备案。
第十八条 实验室发生泄露或者扩散，造成或者可能造成严重环境污染或者生态破坏的，应当立即采取应急措施，通报可能受到危害的单位和居民，并向当地人民政府环境保护行政主管部门和有关部门报告，接受调查处理。
当地人民政府环境保护行政主管部门应当按照国家环境保护总局污染事故报告程序规定报告上级人民政府环境保护行政主管部门。
第十九条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当定期对管辖范围内的实验室废水、废气和危险废物的污染防治情况进行监督检查。发现有违法行为的，应当责令其限期整改。检查情况和处理结果应当予以记录，由检查人员签字后归档并反馈被检查单位。
第二十条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门在履行监督检查职责时，有权进入被检查单位和病原微生物泄漏或者扩散现场调查取证，采集样品，查阅、复制有关资料，被检查单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠。
需要进入三级或者四级实验室调查取证、采集样品的，应当指定或者委托专业机构实施。
环境保护行政主管部门应当为实验室保守技术秘密和业务秘密。
第二十一条 违反本办法有关规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,处1000元以下罚款：
（一）未建立实验室污染防治管理的规章制度，或者未设置专（兼）职人员的；
（二）未对产生的危险废物进行登记或者未保存登记资料的；
（三）未制定环境污染应急预案的。
违反本办法规定的其他行为，环境保护法律、行政法规已有处罚规定的,适用其规定。
第二十二条 环境保护行政主管部门应当及时向社会公告依据本办法被予以处罚的实验室名单，并将受到处罚的实验室名单通报中国实验室国家认可委员会。
第二十三条 本办法自2006年5月1日起施行。
附件
三级、四级病原微生物实验室备案表
