巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考/陈清浦
作者:法律资料网 时间:2024-06-25 15:19:11 浏览:8570
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巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考
陈清浦*
（中国政法大学 研究生院 北京 １０００８８）
[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。
一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［１］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［２］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［３］
否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，［４］违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。［５］同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动．（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动．（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系．因此侵犯的客体为公私财产的所有权．（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说．认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产．这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。［６］
（2）不作为说．认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务．因此＂不能说明＂是构成本罪的实体要求而非程序性规定．
（3）复合行为说．认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性．［７］
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［８］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［９］
也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义．［１０］
（二）、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系．
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。＂［１１］也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。［１２］
我们认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失．
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征，并在此基础上进行准确地概括．通过分析争议的罪名，我们可以把它们分成三大类：第一类，非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪．这一类罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映犯罪的性质与基本特征，是不足取的．第二类，巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪．第三类，隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪．第二类与第三类罪分歧的原因在于，他们对于该罪的实行行为认识是不同的．第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有，或者持有与不能说明行为的复合，第三类则认为实行行为是拒不说明，是一种不作为。因此，不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的，众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析．
一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是，则可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的．在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反，一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义．
3、 尴尬处境．
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是＂疑罪从无＂，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度．从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的．指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面，第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。第二个方面在于，启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷，即缺少一套与之相配套的监控和发现制度，不能做到对国家工作人员持有的财产＂实时监控＂．我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序，对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪也不会适用，由此可见，这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果．
4、 客体．
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面．
我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．［１３］
持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。
陈清浦*
（中国政法大学 研究生院 北京 １０００８８）
[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪
巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。
一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［１］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［２］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［３］
否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，［４］违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。［５］同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动．（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动．（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系．因此侵犯的客体为公私财产的所有权．（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说．认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产．这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。［６］
（2）不作为说．认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务．因此＂不能说明＂是构成本罪的实体要求而非程序性规定．
（3）复合行为说．认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性．［７］
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［８］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［９］
也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义．［１０］
（二）、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系．
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。＂［１１］也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。［１２］
我们认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失．
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征，并在此基础上进行准确地概括．通过分析争议的罪名，我们可以把它们分成三大类：第一类，非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪．这一类罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映犯罪的性质与基本特征，是不足取的．第二类，巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪．第三类，隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪．第二类与第三类罪分歧的原因在于，他们对于该罪的实行行为认识是不同的．第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有，或者持有与不能说明行为的复合，第三类则认为实行行为是拒不说明，是一种不作为。因此，不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的，众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析．
一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是，则可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的．在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反，一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义．
3、 尴尬处境．
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是＂疑罪从无＂，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度．从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的．指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面，第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。第二个方面在于，启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷，即缺少一套与之相配套的监控和发现制度，不能做到对国家工作人员持有的财产＂实时监控＂．我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序，对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪也不会适用，由此可见，这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果．
4、 客体．
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面．
我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．［１３］
持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。
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