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提倡性规范的价值

王 杰
(西南民族大学法学院 四川 成都 610041)


摘要：提倡性法律规范是与强制性规范和任意性规范相并列的，在现实立法中大量存在，而且有不断增多的趋势。但这一规范并未被法理学界所重视。提倡性法律规范究竟是一种什么样的规范？为什么要设立提倡性规范？提倡性规范的价值究竟是什么？这样的立法究竟带给我们的法理学带来了什么？本文认为，在当代中国，人们对法律的期待远不限于建立秩序，而是包括推动社会经济、政治、文化的进步和发展。提倡性规范的价值主要体现在：体现了法的现代精神；体现了法的人性化；通过肯定性评价，引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济社会的发展的合理、和谐及平衡；节约了法的创制和运行成本。本文将从广义的“社会科学视角”来阐述立法中大量存在的提倡性法律规范带给我们的法理学启示：法的发展将从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主；我们应该关注部门法学对法理学的贡献；法学将随着社会科学的发展而成为一门国家治理艺术的“政策科学”。
关键词： 提倡性规范 非强制性 肯定性评价 奖励 法的现代精神
成本 人性化 政策科学


一、提倡性规范及其特征
（一）、提倡性规范的基本含义
1、什么是提倡性规范
在目前法理学界，按照法律规范的效力强弱或刚性程度，一般把法律规则划分为强制性规范和任意性规范。如有的人认为“按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则”[1]，也有人认为“依照法律规范所表明的行为要求程度的不同，可以分为强行性规范（或称强制性规范）与任意性规范”[2]。这种对法律规则划分，忽视了提倡性法律规范的现实存在性和重要性。实际上，提倡性规范在宪法、民法、经济法中都存在，尤其是在经济法中大量存在，而且有不断增加的趋势。
那么，究竟什么是提倡性规范？众所周知，强制性规范是指在一定条件下，命令或禁止人们为或不为某种行为的规范；任意性规范是指在一定条件下，允许人们自由选择为或不为某种行为的规范。简而言之，提倡性规范是指规定在一定条件下，鼓励、提倡人们为或不为某种行为的规范[3]。亦即：鼓励性规范、引导性规范。
如中国宪法第19条中国家“鼓励自学成才”、 “国家鼓励集体经济组织、国家企业事业单位和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”的条款，第24条关于提倡“五爱”、第26条鼓励植树造林、第47条鼓励科学研究等精神文明建设的规范等。《民族区域自治法》第55条第三款“国家制定优惠政策，引导和鼓励国内外资金投向民族自治地方”、第71条中“国家组织和鼓励各民族教师和符合任职条件的各民族毕业生到民族自治地方从事教育教学工作，并给予他们相应的优惠待遇” 、《婚姻法》第6条中“晚婚晚育应予鼓励”、《中外合作经营企业法》第4条“国家鼓励举办产品出口的或技术先进的生产型合作企业”、《外资企业法实施条例》第3条“国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。”、《产品质量法》第6条“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励”、《劳动法》第6条“国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者”、《渔业法》第21条“国家在财政、信贷和税收等方面采取措施，鼓励、扶持远洋捕捞业的发展，并根据渔业资源的可捕捞量，安排内水和近海捕捞力量。”此类规范在我国法律中广泛存在。其中，提倡性规范里有一部分是属于道德性规范，本文不做详细讨论。
法律中规定鼓励、提倡性规范的情形，古已有之，但为数不多；现代国家立法中颇为常见。在当代中国法学界，最早对提倡性规范做详细论述的是经济法学家、武汉大学教授漆多俊[4]。他把提倡性规范与强制性规范和任意性规范放在一起讨论。他认为：提倡性规范之所以在立法中大量出现，是因为现代国家越来越注重积极促进、组建新的秩序，强制性规范则反映了国家注重对现存秩序的消极维护。每当社会变革时期，国家统治者为了推行某种新制度，确立某种新的秩序，往往于立法中规定一些提倡性的规定。现代国家立法，提倡性规范增多，因而奖励的规定较为普遍。有些文件对奖励做原则性规定，有些设‘奖励与惩罚’专章，有些更以‘奖励’作为法律文件的标题。
在民法学界和宪法学界也有对提倡性规范的论述，较为代表的是：民法学界的王轶（北京大学法学院副教授）；宪法学界的汪习根（武汉大学法学院教授）与邹平学（深圳大学法学院副教授）。这些学者都把提倡性法律规范与强制性规范和任意性规范相并列起来讨论。但这一理论并未被法理学界所认同，这也正是我们应该予以重视的。其中，王轶把提倡性规范称为“倡导性规范”，认为“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险”，是对“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决”时的民事主体之间的利益关系进行协调的法律规范[5]。汪习根认为：“提倡性规范作为一种新型的法律规范”，“对遵照该法律规范创设的行为模式的行为赋予肯定式的法律后果：或鼓励、或表彰、或奖励，充分体现了法的导引与激励功能。各国宪法对发展权内容的确定，不少采用提倡性规范的方式，而且多反映在序言、总纲、总则或政策之中”[6]。“提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定”[7]。他还认为：调整方式上,宪法应做到“制裁性规范与提倡性规范相统一,以提倡和鼓励为主”[8].邹平学认为：“提倡性规范包括国家通过奖励、鼓励措施对某种行为加以引导的规范和国家把道德要求宪法化的规范”。“提倡性规范表达了国家对某种行为的积极肯定态度”[9]。
2、与提倡性规范相关的两个重要问题
怎样理解提倡性规范？在此必须重审人们容易忽视的两个问题：
其一是对“肯定性后果”的忽视。人们往往认为“后果”是否定性的需要制裁的，而忽视了后果也有肯定性的一个方面。实际上，法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式。肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予以保护甚至对行为人施以制裁[10]。本人认为：传统法和法学把纠正不当行为、恢复和维持某种既定秩序为法的唯一目的，而忽视积极（肯定）的法律后果对社会秩序的构建。现代法则需要更多地考虑提倡性规范所确认的积极（肯定）后果对社会经济、政治、文化的进步和发展的更大意义的推动。
其二，一般认为法的特征归纳在四个方面[11]：1、调整行为关系的规范2、由国家专门机关制定、认可和解释；3、以权利义务双向规定为调整机制；4、通过国家强制力保证实施。因此，人们认为提倡性规范没有强制力，不具有法的严肃性，不符合法的一般特征。本人认为，“通过国家强制力保证实施”并不能说明法必然具有强制性，强制性是强制性规范才具有的，任意性和提倡性规范都不具备。当然，对于提倡性规范所带来的肯定性后果而产生的奖励的实施，是需要“通过国家强制力保证实施”的，但这仍然不能说明法必然具有强制性。这是另一个误区。
（二）、提倡性规范的三个特征
特征一：提倡性规范的法律后果特别。当后果是肯定性时，需奖励性措施配套实施
“提倡性规范”显著的特征是法律后果的特别。即:当人们违反提倡性规范时，法律后果是否定的，但不需要承担责任；当人们遵守，特别是模范地.成绩显著地遵守提倡性规范时，则有奖励这种肯定的法律后果。奖励只同提倡性规范相联系，只包含在提倡性规范之中，这是强制性规范和任意性规范所不具备的[12]。
奖励，早在我国战国时期商鞅变法时已被采用，实行“信赏毕罚”，规定“壹赏”以奖励有功与农战和告奸者。后被法家集大成者韩非子总结为“信赏必罚”的法治理论[13]。当代美国社会科学派法学家劳伦斯.M.弗里德曼则认为：制裁应当被分为奖赏和惩罚两大类，即积极和消极制裁[14]，遵守规则的人获得奖励，而违反的人则获得惩罚。如税法中的优惠措施，政府对农民的补贴都是明显的奖励。他认为积极制裁（奖励）还包括：称号、荣誉、奖章和权力职位，还有微笑、握手和表扬。
奖励和惩罚无是法运行所不可缺少的两个方面。从法的运行技术方面，两者可以更替使用，但其功用是互补的，是不可相互替代的。本人认为：惩罚机制的功能主要是定分止争，而奖励机制的作用更多的是引导和构建。我们在运用惩罚机制的同时，也要重视运用奖励机制，这样才能更好的发挥法的功能，为人类社会的和谐发展构建更加合理的秩序。倪正茂先生则更激进地认为：法的发展将从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主[15]。这值得我们深思。
特征二：提倡性规范体现了法的非强制性
强制性是法的一般特征。但在我们并不能因此而忽视或否认法的非强制性一面。对此，本人赞同倪正茂先生的观点，即：法是强制性因素与非强制性因素的对立统一，不能过分强调法的强制性，而忽视或否认法的非强制性[16]。首先，马克思主义法学理论告诉我们，法是具有阶级性的，是反映统治阶级的政治经济利益诉求的。那么，在这个意义上，凡维护其利益的法律，对于这些统治阶级大多数成员来说，是不具有强制性的，一般来说是被积极遵守的。其次，法的激励功能的发挥，主要是靠非强制性，主要是靠诸如提倡性规范的积极引导，通过对积极推动社会经济、政治、文化的进步和发展的行为的肯定和鼓励，来倡导和构建新的社会秩序。再次，极端的强调法的强制性，造成强制性崇拜心理，就会导致威吓主义、惩罚主义以至重型主义。我们应该改变现在过分强调法的强制性的局面，恰当的制定保证市场经济健康发展的法制体系。本人认为，也正是在这个意义上，提倡性规范的大量运用，有非常重要的现实意义。
特征三: 提倡性规范体现了鲜明的政策性原则，反映了社会现实的需要
法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理或准则。它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。原则可分为政策性原则和公理性原则两大类[17]。政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而做出的政治设计或决定，一般说来，是关于社会的经济、政治、文化、国防、生态环境的发展目标、战略措施或社会动员等问题，这些问题具有全局性和根本性[18]。
本人认为：提倡性规范的设计，体现了鲜明的政策性原则，反映了社会经济、政治、文化的进步和发展的需要。例如，国家为了发展教育事业，鼓励各种社会力量办学；为了扩大就业和加快城镇化进程，而鼓励中小企业的发展；国家为了控制人口数量和人口结构，鼓励计划生育，鼓励环保，鼓励科研，鼓励引进外资，鼓励和支持民族地区经济文化教育的发展……等等。虽然这些政策的实施，所依靠的法律规范不仅仅是提倡性规范，但是提倡性规范在这些政策的实施中广泛地存在着并发挥着重要的作用。
譬如：宪法第十九条第三款规定：国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。在宪法的这一提倡性规范的提倡下，社会各界纷纷举办各种形式的民办教育，民办学校如雨后春笋般的在中国出现。但鉴于民办教育在中国的重要性以及在发展中遇到的各种制约瓶颈，为了促进民办教育的良好发展，2002年12月28日第九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国民办教育促进法》。其中有许多条文是属于提倡性规范的，如第3条、第6条、第43条，且第7章专章规定了“扶持与奖励 ”。目前，我国民办教育蓬勃发展。据第十届全国人民代表大会代表，全国民办教育工作者协会副主席，黄河科技学院院长胡大白女士介绍：我国在1998年和2004年颁布了两个教育振兴计划，要建立一个公办和民办共同发展的教育格局，这是政府的基本政策。中国迄今已有1300多所民办高等教育机构，获得国家教育部批准实施高等学历教育的有300多所[19]，其中270多所为高等职业教育，培养社会急需的应用型高级技术人才。
再如：2002年6月29日第九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国中小企业促进法》。该法共45条，其中有21条是属于提倡性规范。该法的制定，也是国家政策的需要。由于中小企业在我国的经济改革发展中，在国民经济稳定增长、缓解就业压力，拉动民间投资、优化产业结构等方面有着非常重要的作用，但中小企业实际发展中一直处于弱势，国家迫切需要改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，才有了《中小企业促进法》的制定和实施。
二、提倡性规范的价值
社会科学研究告诉我们，不能把法律话语作为一个自给自足的体系。应该把法律话语与社会实践联系起来考虑，考察其实践效果，特别是把经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合起来运用，来分析法律问题、解释法律和法学问题[20]。总的来说，本人认为提倡性规范的价值体现在：体现了法的现代精神；体现法的人性化；通过肯定性评价来激励和引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济社会的发展的合理、和谐及平衡；节约法的创制和运行成本。
（一）、提倡性规范体现了法的现代精神。
法律评价是指社会成员对社会规范、法律制度、法律活动、法律作用等法律现实所作的价值判断和在此基础上进行的价值设定与选择，反映主体需要与法律之间的某种肯定或否定关系[21]。法律评价是从某一法律需要出发，按照一定的价值标准进行的。由于不同时代的法律需要和价值标准各不相同，所以，法律评价具有鲜明的时代性。例如，在古代中国，人们对法律的期待是“定分止争”和社会控制，而在当代中国，人们对法律的期待远不限于建立秩序，而是包括推动社会经济、政治、文化的进步和发展。单纯解决纠纷的法律制度已经不能满足人们的需要，不能得到富有时代精神的评价[22]。提倡性规范正是在这个意义上具有时代性，它体现了现代法的精神。
法的精神是法律制度的灵魂。它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。现代法的精神，可以界定为以市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值准则，或被理解为现代法的核心理念、灵魂和主导评价标准，或被解说为蓄含于并对法的发展起支持性作用的一种内在理念的价值取向。从市场经济的本质、规律与要求来看，现代法的精神的应该包括五项内容[23]：权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义。
本人认为：民法中的提倡性规范反映了“权利本位”与“契约自由”思想。例如，当“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决定”时，“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险[24]”。在这种情况下，提倡性规范（倡导性规范）的运用，是对当事人意思自治的充分尊重，反映了现代法的“权利本位”与“契约自由”精神。经济法中的提倡性规范反映了现代法的“宏观调控”与“效率居先”精神，如税收优惠等奖励措施的运用反映了现代法的“宏观调控”精神；对科技进步的奖励则反映了现代法的“效率居先”精神。另外，至于现代法的“人文主义”精神，本人认为这在民法、经济法、宪法中的提倡性规范中都有体现。
（二）、提倡性规范的制定和实施，体现法的人性化。
本人认为人性化是西方人文主义的核心内涵，也是中国传统人本主义所始终向往的价值。人文主义是现代市场经济法治的基本精神，人性化也是现代法治德性的最高境界。提倡性规范的设计是体现了法的人性化的精神的，主要是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重。提倡性规范的目的在于期望人们为一定行为，但却不强制人们去作为，而是 通过“奖励性”收益的引导和鼓励，让人们自愿的去作为。譬如，２００１年１２月２９日第九届全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中大量运用了提倡性规范。该法在第四章专章规定奖励与社会保障措施，在保险、休假、劳动保护等方面给与支持与帮助，以鼓励晚婚晚育和计划生育，体现了法人性化的一面。如第25条规定：“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”。第26条规定：“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；地方人民政府可以给予奖励”。这些规定，不仅是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重，更是一种对人的生存和发展的关怀，是符合法的人性化这一精神的。再如，《宪法》第24条规定：“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。见义勇为是“五爱”这一提倡性规范的一个方面，但以往并没有具体的奖励性措施。而北京市政府颁布的地方性法规《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》中，就规定了对见义勇为人员给予精神奖励和物质奖励，保护其合法权益。给予见义勇为人员的生命和财产所受到的损失以适当补偿，是符合法的人性化这一精神的。也只有这样，献身精神的德风才能持久发扬。
（三）、提倡性规范通过肯定性评价来激励和引导行为主体的作为，以满足社会发展的需要。
法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的社会关系模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序[25]。提倡性法律规范的肯定性评价的作用正是法律的激励功能的体现。当行为主体违反提倡性规范所造，是不需要承担责任的。当人们遵守，特别是模范地.成绩显著地遵守提倡性规范时，则有奖励这种肯定的法律后果。“提倡性规范”正是通过肯定性法律后果的奖励性评价来激励和引导行为主体的作为，引导人们从事社会需要的事业，或引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济发展，促进就业，调节人口比例，促进地区经济文化发展的平衡，引导社会资源的合理利用和分配，促进社会结构走向合理和谐。
（四）、提倡性规范的实施，通过较小的运行成本，实现了较大的立法收益。
经济学角度来讲，法的运行是需要成本的，我们应通过最小的立法、执法成本获取最大的立法收益，这样的法的运行才是最有效的。提倡性规范主要通过奖励性措施的引导，让行为主体积极主动的从事社会需要的事业，引导人们的行为符合社会发展的需要。提倡性规范往往具有运行成本少收益大的特点。以《中小企业促进法》为例，该法共45条，其中有21条是属于提倡性规范。该法从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务五个方面进行立法，通过各种奖励性引导措施充分调动银行和各种投资担保机构及各级政府给与中小企业以资金支持，鼓励失业人员创立中小企业并对解决失业人员突出贡献的企业予以财政税收优惠，调动科研机构、大专院校予以技术支持，鼓励中小企业积极利用大中型企业和政府部门的指导帮助和政策支持开拓市场，鼓励社会各方面力量为建立健全中小企业的服务体系提供服务，最终实现中小企业的繁荣发展，为解决就业、加快城镇化进程、促进国民经济增长以及优化财产业结构等方面做出贡献。可以说这部法律是“一石多鸟”，投入成本少，立法效益大且收益多样的一部法律，是符合经济原则的。再如，《人口与计划生育法》第28条规定：“地方各级人民政府对农村实行计划生育的家庭发展经济，给予资金、技术、培训等方面的支持、优惠；对实行计划生育的贫困家庭，在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目和社会救济等方面给予优先照顾。”这就兼顾了国家控制人口数量的政策与贫困家庭发展经济的需要。因为在广大农村很多地方，依靠劳动力来发展经济是一些家庭的传统观念，政府对这些家庭发展经济的支持，解决了具体困难，一举两得，以较小的法的运行成本或得了较大的收益。
三、提倡性规范所引发的法理学启示
（一）、法究竟是什么？法究竟应该有什么功能？法的发展走向何处？
在此，我想引用倪正茂先生的话，“法、法律不是人类从地底唤出折磨自身的魔鬼，而是人类用以帮助自身求得全方位解放的一大创造；法、法律的功能中，不仅有惩罚机制，而且有奖励机制；法、法律的发展，是一个从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主的运动过程[26]”。本人认为：我们应该从社会的实际需要出发来研究法律、法学问题。我们应该从更广义社会科学意义上的理解“法律制度”。也许我们还应该进一步关注自然科学的发展对“法律制度”的影响，正如科学技术的发展改变了我们对证据原则的认识一样，也许随着自然科学的发展对社会变迁的影响，我们现有的很多讨论将变成无意义的争论。
国家工商行政管理


中华人民共和国国家工商行政管理局令第97号
中华人民共和国国家工商行政管理



《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》修正案已经国家工商行政管理局局务会议审议通过，现予公布：
第一条改为：为了维护社会主义市场经济秩序，维护国家利益和社会公共利益，保护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律、行政法规，制定本规定。
第二条第二款予以删除。
第八条第一款改为：违反本规定第四条、第五条第一款第（一）项规定的，按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（八）项和第二款的规定处罚，情节严重的，除按前述规定处罚外，还可按《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第三款的规定处罚。



2000年12月1日