关于印发《出口收结汇联网核查办法》)
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关于印发《出口收结汇联网核查办法》)
国家外汇管理局 商务部 海关总署
国家外汇管理局 商务部 海关总署2008年第29号公告
(关于印发《出口收结汇联网核查办法》)
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部,深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局;各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门;海关总署广东分署,各直属海关;各中资外汇指定银行:
为加强出口交易与收结汇真实性灰其一致性的审核,国家外汇管理局、商务部、海关总署联合制定了《出口收结汇联网核查办法》(以下简称《办法》),自2008年7月14日起施行。
现将《办法》印发,请遵照执行,并转发辖内相关机构。执行中如遇问题,请及时向国家外汇管理局、商务部、海关总署反馈。
联系电话:
国家外汇管理局经常项目管理司:(010)68402450
资本项目管理司:(010)68402163
信息中心:(010)68402499
商务部财务司:(010)65197680
海关总署监管司:(010)65195375,65195942
科技司:(010)65194852
中国电子口岸数据中心:(010)85193779
13911026803
附件:《出口收结汇联网核查办法》
国家外汇管理局
商务部
海关总署
二00八年七月二日
附件:
出口收结汇联网核查办法
第一条 为完善企业货物贸易出口收结汇管理,加强出口交易与收结汇的真实性及其一致性的核查,根据《中华人民共和国外汇管理条例》,制定本办法。
第二条 出口收结汇应当具有合法、真实的交易背景,并按照本办法规定,通过出口收结汇联网核查系统(以下简称核查系统,网址为www.chinaport.gov.cn),进行出口电子数据等联网核查。
第三条 核查系统依据海关提供的企业出口货物报关单有关数据和外汇局提供的企业出口预收货款数据,结合企业贸易类别及行业特点等,产生企业与出口对应的可收汇额。
第四条 企业出口收汇(含预收货款,下同),应当先进入银行直接以该企业名义开立的出口收汇待核查账户(以下简称待核查账户)。待核查账户收支范围由外汇局规定。
第五条 出口收汇进入待核查账户后,需要结汇或者划出的,企业应当如实填写《出口收汇说明》(见附表),连同中国电子口岸操作员IC卡,一并提交银行办理。
银行应当凭企业及自身操作员IC卡登录核查系统,对企业出口收汇进行联网核查,并按照本办法规定,在企业相应出口可收汇额内办理结汇或划出资金手续,同时在核查系统中核减其对应出口可收汇额。银行不得超过核查系统内企业出口可收汇额为其办理结汇或者划出资金手续。
第六条 一般贸易、进料加工贸易或者边境小额、对外承包出口等其他贸易项下出口可收汇额,按出口货物报关单成交总价之和确定。
来料加工贸易项下出口可收汇额,按出口货物报关单成交总价与收汇比例的乘积累加之和确定。
预收货款项下可收汇额,按企业依有关外债管理规定办理预收货款登记情况,结合企业出口收汇及其所属行业特点等确定。出口买方信贷项下企业提前收汇,纳入该企业预收货款可收汇额管理。
第七条 按规定不需办理货物报关项下的出口收汇,进入待核查账户后需要结汇或者划出资金的,除本办法第五条规定的单证外,企业还应向银行提供盖有银行业务公章的涉外收入申报单正本和邮寄货物清单。银行登录核查系统,记录对应的涉外收入申报号和收汇金额后办理。
代理出口业务应当由代理方负责出口和收汇,其收结汇按照本办法规定进行联网核查。如需原币划转给委托方的,应当在联网核查后划入代理方经常项目外汇账户,再按照境内外汇划转管理有关规定办理。委托方收取代理方原币划转时,不得进入其待核查账户,不再办理联网核查手续。
出口押汇、无追索权的福费廷和出口保理等贸易融资项下出口收结汇,按照本办法规定进行联网核查。
第八条 企业因故申请将出口收汇退回境外的,按照外汇局出口收汇核销管理有关退赔外汇的相关规定办理。
第九条 银行和企业可根据业务需要,向所在地中国电子口岸制卡分中心申领操作员IC卡,取得相应授权。企业可凭其操作员IC卡登陆核查系统,查询与出口对应的可收汇额。
第十条 外汇局应当加强对银行和企业办理出口收结汇的现场和非现场检查,对违反外汇管理规定的,依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚。商务部门应当加强对外贸易经营权的备案管理,促进对外贸易规范发展,对违反对外贸易管理规定的,依据有关法律、法规予以处罚。海关进一步加强出口货物监管,规范企业出口申报行为,对违反海关法规定的,依据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》予以处罚。
第十一条 具有对外贸易经营权的个人出口收汇及具有对外贸易经营权的保税监管区域内企业经营非保税货物的出口收汇,适用本办法。
第十二条 本办法由国家外汇管理局、商务部、海关总署负责解释。
第十三条 本办法自2008年7月14日起实施。以前规定与本办法不一致的,以本办法为准。
最高人民法院关于死刑布告应写明检察院公诉及限制张贴范围的批复
最高人民法院
最高人民法院关于死刑布告应写明检察院公诉及限制张贴范围的批复
1962年9月17日,最高人民法院
江西省高级人民法院:
你院1962年8月28日〔26〕法研字第100号请示函收悉。我院同意你院意见,即人民法院印发处理案犯的布告时,应将检察院提起公诉一项在布告上写明,同时应告诉下级法院,死刑案件布告的张贴范围,应加以限制,一般只能在罪犯作案的地点、执行死刑的地点张贴,不要到处张贴。
【核心观点】:
《公司法》对股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制并无明文规定。我国立法中明文规定有限责任公司可以公司章程对公司股东的股权转让行为作出限制;对股份有限公司法律并未明文规定。根据《公司法》相关规定,且从立法精神上也可看出,股份有限公司一般情况下是不能以公司章程的形式对股份的转让作出限制的。
但是在特定场合下,考虑到《公司法》具有私法性质,应该适用“私法自治”原则,公司《章程》在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出适当限制或特别规定,应当认定合法有效(例如银行股份公司的章程,因为银监会对银行股东有特定要求,为了符合并维持银监会等监管部门对银行的监管要求,《章程》规定限制股份转让,规定股东转让股权时必须经过公司董事会对受让股份的新股东资格审核同意后方可进行股权转让,避免不符合监管要求的股东进入公司股东名册,这种章程条款具有目的正当性)。这种限制股份转让的条款,既体现了股东的意思自治的“私法自治”原则,也符合我国银行业监管的实际情况和现实要求。但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。
限制股份转让必须考虑保护小股东的利益。《公司法》第一百三十八条“股东持有的股份可以依法转让。”因此,如果这种“限制”变现成为“禁止”股东转让股份的,这种《章程》的条款就显然无效。
关于这个问题,目前有两种观点,我们逐一进行分析。
一、股份有限公司是不能以公司章程的形式对股份转让作出限制
在唐青林律师编著的《公司诉讼法律精解与百案评析》(中国法制出版社出版)以“常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案”为点评案例分析了该法律问题。该案的争议焦点较为明确,即股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制。
《公司法》对于股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制并无明文规定,但从《公司法》的条文中可以看出,对于公司章程对股份转让的限制问题,就有限责任公司与股份有限公司而言,体现出截然不同的立法精神。《公司法》第七十二条第四款规定有限责任公司的“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定”,可见,基于公司的人和性,有限责任公司可以通过股东会决议,以确立或修改公司章程的行为,对公司股东的股权转让行为作出限制。而相反,对股份有限公司法律并未明文规定是否可以通过公司章程限制股份的转让,但根据《公司法》第一百三十八条规定,股份有限公司的“股东持有的股份可以依法转让”,以及在之后,也仅在第一百四十二条就发起人及董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了限制,并例外规定“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。由此,从立法精神上也可看出,股份有限公司是不能以公司章程的形式对股份的转让作出限制。
这可能是基于股份有限公司作为资合公司,以股权的自由转让为特征。一旦认可公司章程可以对股份转让作出限制,则公司大量中小股东的利益无法得到保障,更无法获得有效的救济途径;意味着公司股份流通性的被切断,公司的股份无法再以市场机制进行调节,股份有限公司也即不再具有其最为本质的特征。
二、股份有限公司可以公司章程的形式对股份的转让作出限制
在特定行业,例如银行业,我国法律对银行业的监督管理业遵循“审慎监管”的原则,对银行股东资格有高于一般股份公司特殊要求、股权转让方面也规定了严格的条件和程序。这些监管规定包括:中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》对银行股东资格有特殊要求;《股份制商业银行公司治理指引》对银行股东资格有特殊要求(中国人民银行公告[2002]第15号,2002年5月23日实施,2013年7月19日起因中国银监会关于商业银行公司治理指引而不再适用);中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》对银行股东资格有特殊要求(1994年7月28日 银发[1994]186号);中国银行业监督管理委员会《村镇银行管理暂行规定》对银行股东资格有特殊要求(银监发〔2007〕5号);中国银行业监督管理委员会《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》对银行股东资格有特殊要求(中国银行业监督管理委员会令第3号);中国银监会《商业银行公司治理指引》要求监管部门监管银行股东的风险状况(银监发[2013]34号,2013年7月19日起实施);中国银监会《商业银行公司治理指引》对股东转让股份的程序有特殊要求(银监发[2013]34号);中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知(银监办发〔2010〕115号)。
笔者认为,对于普通的、一般行业的股份公司,我国法律并未对其股东资格做出特殊要求,更不存在任何监管部门对普通股份公司的股东、主要股东的风险状况的评估和了解的监管措施。但是,我国相关银行业监管规定对银行的股东资格和股权转让程序有上述高于一般股份公司特殊要求。因此股份制的银行有限公司的《章程》规定限制股份转让,授权董事会审核“受让主体资格”,筛选出符合银监会监管要求的合格的股份受让者,避免不符合监管要求的股东进入公司股东名册,这种《章程》条款既体现了股东的意思自治原则,也符合我国银行业监管的实际情况和现实要求,应该依法认定合法有效。
不仅在特定行业因为监管需要可以在《章程》规定限制股份转让,笔者认为非上市股份公司毕竟还是封闭性公司,如果公司股东一致同意在章程中对股份转让做出限制性规定,也应该认定合法有效。理由如下:
公司法具有私法性质,适用“私法自治”原则。凡是《公司法》未作规定的,公司《章程》对股权转让做出限制的合法有效。亦即,公司《章程》可以在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出适当限制或特别规定。但是这种章程限制性条款目的应该正当,目的在于维持公司股东结构。避免冲击公司股东结构、导致新老股东之间的摩擦、降低公司效率。
(一)我国包括最高法院法官、学者在内的公司法领域的专家的主流观点,一致认为非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让。
1、《公司诉讼的理论与实务问题研究》(奚晓明、金剑锋 著)
该书作者为最高法院副院长奚晓明博士、民二庭高级法官、国家法官学院教授金剑锋博士。
该书第356页“综上所述,有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程限制股权转让的,从章程的约定。而在上市公司的章程中限制股权转让的无效,即股东可以自由转让其股份。公司章程虽然是发起人或者原始股东的意思自治表示,但是对公司的所有股东均具有约束力。”
该书第357页“1、章程限制股权转让的公司类型。允许章程做出限制的公司只能是有限公司和非上市的股份有限公司,股份只能是记名股份。”
该书第357页“3、章程限制转让的效力。《公司法》未作规定的,公司章程对股权转让做出限制的有效。根据公司股权转让自由转让原则,公司章程可以在不与公司法规冲突的前提下,对股权转让作出特别规定。认定有效体现了股东的意思自治原则。公司法具有私法性质,私法自治、权利本位等原则都适用于公司法。”
该书第357页“4、章程限制高于公司法规定的效力。公司章程对股东转让股权的限制规定高于公司法规定的,应当认定有效。公司章程对非上市的股份公司的股权转让的限制,对有限责任公司股东转让条件加以限制,可以高于公司法规定的条件。”
该书第357页“4、章程限制低于公司法规定的效力。公司章程对股东转让股权的限制规定低于公司法规定的,应当认定无效。公司章程规定,股东向股东以外的人转让股权的,必须经股东的1/3(甚至更低比例)同意。上述规定应当是无效条款。因为《公司法》第72条第2款规定:’股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意’属于强制性规范。“过半数”是最低要求,并非指导性标准。如果公司章程的规定低于公司法的最低要求,这一规定应当认定无效。”
2、《最高人民法院司法观点集成》,刘德权主编,人民法院出版社2011年12月1日出版
第824页,《455.正确认识公司自治与司法介入之间的关系》中,指出“司法介入公司治理,应当尊重公司自治。在审理涉及《公司法》适用问题的民商事案件过程中,尊重公司章程的规定和股东之间的约定,准确识别公司法规范的性质。对不违反《公司法》禁止性规范的公司内部约定,准确识别公司法规范的性质。”
第827页《459.慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力,不要轻易认定无效》中指出,“人民法院在审理各类民商事案件时,应当注意国家司法公权力接入当事人的自治领域的程度和力度,慎重认定公司章程、村规民约和居住小区管理规约的效力,不要轻易认定无效。就公司案件来说,对于那些公司内部的事务主要应由公司章程进行公司自治,只要公司自治的内容无碍于交易安全和社会稳定,即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务,尊重他们的意思表示自治和民事行为自由,认定公司自治的效力。”
3、《公司诉讼裁判标准与规范》,王林清著,人民出版社2012年7月第一版
该书作者王林清,最高人民法院二级法官,中国政法大学法学博士。该书由最高法院副院长奚晓明博士推荐“本书是一部公司法理论与司法实践有机结合的佳作。本书不仅适合作为解决实践争议的很有分量的重要参考资料,而且也是一部很好的公司法理论研究精品”。
该书第446页“应该允许股份有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款,但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。”
4、《公司法学》,赵旭东,全国高等学校法学专业必修课、选修课教材,“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材,面向二十一世纪课程教材
该教材作者赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师、博士后导师、民商经济法学院副院长、教育部特聘教授长江学者。曾兼任最高人民检察院民事行政检察厅副厅长。
该书第357页“股份转让是否可以由公司章程给予限制。……我们认为,应允许股份公司有限公司在其章程中对股份转让规定限制性条款,但是这种限制性条款主要适用非上市股份,而不适用与上市股份;主要适用于记名股东,而不适用于无记名股东。主要理由如下:……”
上述著作均表明,我国包括最高法院法官、学者在内的公司法领域的专家的主流观点,都一致认可有限责任公司和非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让。
(二)从国际法视野看,全世界多国法律均认可非上市的股份有限公司的章程可以规定限制股权转让
1、《日本公司法典》崔延花,中国政法大学出版社2006年1月出版
代序第21页,日本中央大学校长、教授永井和之认为,“允许章程作出另行规定从而认可公司自治的形式。例如,……章程可以规定转让股份得到该股份公司承认的规定也属于同样的规定。”
该书第43至44页 第壹佰零七条 股份公司,作为其发行全部股份的内容,可以决定下列事项:“一、通过转让取得该股份时,需要该股份公司承认;……2、股份公司,在作为全部股份的内容,决定以下各项所列事项是,需在公司章程中规定该各项规定的事项。通过转让取得该股份需要该股份公司承认的意旨。……”
该书第45页 第一百零八条 “股份公司,可以就下列事项作出不同规定的内容不同的两个以上种类的股份。……通过转让取得该种类股份,需要该股份公司承认;……”
2、《韩国商法》吴日焕译,中国政法大学出版社1999年7月出版。
该书第69页,《韩国商法》第335条 “(股份的转让性)1.股份,可以转让给他人。但是,关于股份的转让,可以以公司章程规定董事会同意来进行。2、违反第1款中但书的规定未经董事会同意而进行转让的股份,对公司不发生效力。……”
3、德国《股份公司法》
第68条第2款规定:“章程可以规定,转让需得到公司同意。同意决定由董事会作出。章程也可以规定由监事会或股东大会作出同意决定。章程可以对拒绝同意的理由作出规定。”
4、《美国公司法规精选》虞政平,商务印书馆2004年10月1日出版
该书第41页,第6.27条 “股份及其他证?蛔?玫南拗啤#?)公司章程、章程细则、股东之间的协议或股东与公司之间的协议,可对公司的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定。”
但是,笔者认为,尽管股份有限公司有权以公司章程的形式对股份的转让作出限制,但是限制股份转让必须考虑保护小股东的利益。如果这种“限制”变现成为“禁止”股东转让股份的,这种《章程》的限制股份转让的条款就显然无效。
本文作者唐青林,北京律师,编著出版了《公司诉讼法律精解与百案评析》(中国法制出版社2013年出版)。毕业于中国人民大学法学院,获得法学硕士学位,从事法律职业十余年,北京市律师协会公司法专业委员会委员。欢迎切磋交流,电话18601900636;邮箱:lawyer3721@163.com)。