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中国保险监督管理委员会


关于印发人身保险条款存在问题示例的通知
保监发〔2004〕51号

各寿险公司：

　　为贯彻全保会精神，进一步推进人身保险条款通俗化工作，我会对近期人身保险产品备案、审批中和各保监局在日常监管工作中发现的条款问题进行了整理，编写了《人身保险条款存在问题示例》（以下简称《示例》）。现印发给你们，请研究《示例》中列举的问题，从中汲取教训，举一反三，在条款制定过程中考虑消费者的立场，按照以人为本，依法合规的原则推进条款通俗化工作。

　　特此通知

　　　

　　二○○四年五月十四日

　　　　

人身保险条款存在问题示例

　　

　　一、不符合相关法律法规问题示例

　　1、出现“保险期限”一词，与《中华人民共和国保险法》中用语不符。

　　2、保险产品的定名不符合《人身保险产品定名暂行办法》（保监发[2000]42号）。

　　3、保险条款中对仲裁条款的表述不符合我会已发布的《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》（保监发[1999]147号）的相关规定，出现“本合同签发地仲裁委员会”等语句，由于仲裁机构约定不明，可导致仲裁条款实际无效。

　　4、《中华人民共和国保险法》对未成年人的死亡保额有一定的限制，但部分保险产品在条款或相关销售材料中没有对“保额限制”进行说明。

　　5、对“保险利益”的说明，不符合《中华人民共和国保险法》中的定义。

　　例如，把收益免税看成是一种保险利益。

　　6、“如实告知”中出现“……对本公司的保险义务的产生有严重影响的……”的表述，不符合《中华人民共和国保险法》的相关规定。

　　7、分红保险没有按照《分红保险管理暂行办法》（保监发[2000]26号）及《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》（保监发[2001]6号）的规定，在条款、产品说明书等相关材料中对消费者进行风险提示，没有明确指出红利是不保证的。

　　8、约定“投保人、被保险人故意不履行如实告知义务的，本公司有权解除本合同”，但是《中华人民共和国保险法》中同时规定有不履行如实告知义务导致“足以影响被保险人是否同意承保或者提高保险费率的”条件。

　　二、没有法律法规依据问题示例

　　1、在说明保险单贷款的“借款利率”时，出现“向监管机关报备”等语句，但是我会并未对此做过规定。

　　2、投资连结产品的条款中约定“本公司在获得保险监管机关的同意后，可以调整投资账户合并的条件”，无法律法规依据。

　　3、出现“投保人、受益人杀害被保险人，保险人不承担保险责任，不退还保费（两年内，扣除手续费之后）”的条文，无法律依据。

　　三、一般条款存在问题示例

　　1、“周岁”的概念不明确。

　　例如，“周岁：以法定方式确定的年龄（不足一年不计）”，但条款中对“法定方式”没有明确界定。

　　2、“责任免除”中出现“饮酒”、“醉酒”、“斗殴”、“故意隐瞒”、“欺诈行为”、“企图犯罪”等用语，但没有认定标准。

　　3、对“医院”的定义不明确。

　　例如，“本合同所称的医院是指符合下列所有条件的机构，但不包括主要作为康复、门诊、护理、疗养、戒酒、戒毒或类似的医疗机构，也不包括医院内的观察室和康复病房”。

　　又如，某些保险公司对保险事故发生后的医疗机构的认定，仍采用“县级（及以上）医院”的定义，与我国目前的医院标准等级划分不符。

　　4、约定“本公司承担的保险责任从本合同生效之日开始”，但没有对“生效之日”进行明确说明。

　　5、对“全日制高等学院”的解释令消费者产生歧义。

　　6、出现“文件表面的真实性和合法性”等表述不清的语句。

　　7、出现“现金价值”、“现金价值净额”、“减额缴清”、“责任准备金”、“手续费”、“意外事故”、“宽限期”、“犹豫期”、“全残”、“高残”、“本条款约定利率”、“本公司规定利率”、“提前给付保险金”等名词却没有相应的注解，或者注解令人费解。

　　例如，将“现金价值”解释为“指保证现金价值、交清增额保险的现金价值、累积红利余额以及用于抵交保险费的红利余额之和”。

　　8、约定“按月领取：自本合同约定领取年龄后的首个保险单周年日后的每一保险单周月日……”，“周年日”、“周月日”所指不明。

　　9、出现“挂床住院”、“不合理住院”等令人费解的用语。

　　10、用语过于专业化或生僻，以及出现一些在港台地区使用较多、但在内地很少使用的词语。

　　例如，“趸交”、“罹患”等。

　　11、在保单可转换权益条款中，未明确说明是以所缴保费还是以保单现金价值为转换基础。

　　例如，“投保人在保单生效满2年后，可将合同转换为本公司当时认可的保险合同”，没有说明具体的转换方式。

　　12、约定“定期返还……”，但返还的时间、比例不明确。

　　13、约定“身故保险金为累计所缴的本合同的保险费扣除已给付的生存保险金后的余额与保险单上所载的保险金额之和”，是“累计所缴的本合同的保险费-已给付的生存保险金后的余额+保险单上所载的保险金额”,还是“累计所缴的本合同的保险费-（已给付的生存保险金后的余额+保险单上所载的保险金额）”，表述不清，导致投保人可能对此条款有不同的理解。

　　14、约定红利公布为“保单生效对应日不在‘年度红利公布等待期间’的，本公司将在保单生效对应日的前一生效对应日‘有效保险金额’的基础上，按照最近一次已经公布的分红率，在该保单生效对应日增加本合同的有效保险金额”，语句复杂冗长，晦涩难懂。

　　15、某保险产品保险期间是一年，同时有续保的约定，又将“在投保本保险前已患有的疾病及其严重并发症或后遗症、生理缺陷或疾病的治疗及康复”列为责任免除项，“投保本保险前”是在第一次投保本保险前，还是每次续约前，投保人有不同的理解。

　　16、保险单借款利率、合同效力恢复时所采用利率的计算方法不明晰。

　　例如，只出现“复利”一词，没有注明利息的具体计算方式是日复利、月复利、年复利还是其他方式。

　　再如，对保单借款、红利累积生息的利率，“由本公司每年公布一次”，并没有说明利率公布的依据。

　　又如，“利息：涉及补交或垫交保险费利息，以保单质押贷款利率为利息率按复利计算”；“贷款利率：按贷款期间‘同期人民银行每月第一个营业日颁布的二年期居民定期储蓄存款利率+2%’，按月以复利方式累积计算”。银行二年期存款利率是单利，在二年内不计复利，月复利概念并不常用，但是条款中并没有对从单利到复利的转换方式进行明确说明。

　　17、要求投保人履行如实告知义务时，使用“是否有其他需要说明的事项”等含糊的表述，没有明确的范围界定，不利于投保人明确了解自身应履行的义务。

　　18、保单所列现金价值表，只按保单年度（已满年数）列出现金价值，但对于在两个保单年度之间发生退保的情况如何处理，未作说明。

　　19、有的保险公司随保险合同交付给保户的资料过于简单，隐藏了保险合同的组成内容，造成了信息的不对称。

　　例如，现金价值表等资料不随条款提供给客户，致使客户无法掌握相关信息。

　　再如，约定保险事故造成伤残时按《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》给付，但在保险合同内容中往往看不到该表。

　　又如，一些卡式保单的保险责任是按《**条款》执行，但未向投保人提供该条款。

　　20、关于投保人应当如何告知，告知的内容、程序和方式等要求不明确。

　　例如，保险公司要求投保人告知“其他重要病史”，但是投保人往往不知道什么是重要病史，导致在保险事故发生时，保险公司以没有如实告知为由而拒赔时出现纠纷。

　　21、在理赔的程序、时间、单证要求等方面的内容不明确，保险公司理赔时在理赔资料方面提出的一些要求往往容易引起争议，造成消费者不满。

　　例如，“保险金的申请”一项中约定申请给付保险金时应提供“保险合同原件及被保险人的身份证原件……”；而条款中又约定“本保险合同由保险单及所附条款、投保申请书以及与本合同有关的其他文件共同构成”。如果实务操作中投保申请书原件等留存在公司，那么申请保险金时申请人则无法提供“保险合同原件”。同时，“与本合同有关的其他文件”在条款中没有明确表述。

　　再如，关于“保险金的申请”，除了要求投保人提供足以确认保险事故的一般性证明资料外，还要求提供“本公司认为需要提供的其他证明和资料”，导致保险公司可以随意增加要求投保人提供的证明资料，对投保人显失公平。

　　22、某些有关理赔环节的保险条款中，对保险双方权利与义务的规定，明确了被保险人在保险事故发生后需在多少日内履行通知义务以及需向保险公司提供的证明和资料，而没有对保险公司履行保险赔偿或给付义务的期限做出明确约定或原则性规定，客观上造成保险公司故意拖延理赔的情况。

　　23、在实务操作中，从客户填写投保单、缴纳首期保费到公司正式签单有一个时间差。在这段时间里，对于客户发生身残或身故情况，保险公司是否应履行赔付责任，存在较大争议。

　　24、对“意外伤害”的释义为“指遭受外来的、非本意的、突然(突发)的、非疾病的使身体收到伤害的客观条件”，未将被保险人因“非病理性猝死”包括在内，而除外责任也不包括该项内容。被保险人发生非病理性猝死后，保险公司往往拒赔，从而引发纠纷。

　　25、条款受到部分新生事物的影响而在理解上产生歧义。

　　例如，家庭病床是否算作住院；网络门诊是否算作医院门诊；等等。

　　26、约定客户在犹豫期内可以全额退保，但是没有明确犹豫期的时效以及犹豫期内的客户权利。

　　27、没有给出对客户账户扣除的管理费、手续费等费用的具体计算指标。

　　28、条款缺乏透明度，对涉及投保人利益的内容在合同条款中不够明确，保险公司仅以内部规定约束投保人。而内部规定的“操作实务”涉及消费者利益的操作细则，保险公司往往又不告知有关合同当事人。保险公司的这种操作，会导致做出有利于自己而不利于投保人与被保险人的解释和行为，有可能使投保人或被保险人的合法权益受到损害。

　　例如，约定“被保险人不能按期缴纳保险费时，可以停缴。停缴后如需补缴保险费时，应同时补缴欠缴期间的利息”。虽然在与保险合同同时生效的保险公司内部“操作实务”中规定了如何补缴利息的细则，但是条款中却没有明确说明。

　　再如，没有明确地将药品的报销范围列入条款，在客户理赔时，只是根据保险公司内部掌握的药品名称、赔付标准和范围进行操作，导致客户不满。

　　又如，附加住院医疗保险条款约定“本附加合同的保险期间为一年。期间届满时可向公司申请续保，但主合同交费期满或主合同被保险人年龄超过65周岁时，本公司不予续保”。该条款中并未明确说明保险公司在其他情况下不予续保，所以投保人一般会理解为，只要不是主合同交费期满或主合同被保险人年龄超过六十五周岁，投保人均可获得续保。但是，在实务操作中，保险公司内部的续期核保制度却规定不予部分客户续保，从而引发纠纷。

　　29、条款中法律专业术语过多，普通消费者对保险合同中频繁出现的法律专业术语往往难以准确理解。

　　例如，某意外伤害保险中接连出现了“连带被保险人”、“投保人故意未履行如实告知义务”、“投保人过失未履行如实告知义务”等法律专业术语。

　　四、投资连结产品条款存在问题示例

　　1、“保险合同的终止、解除”中约定“本公司将按照投资单位价值计算出投保人的投资账户价值，扣除退保费用后退还给投保人”，但在合同中没有明确投资单位价值的计算日，也没有具体说明是按投资单位的卖出价计算还是按买入价计算。

　　2、约定“对于每一笔大额保险费，本公司将给予投保人相应的奖励”，但是在条款中并没有说明具体的奖励方法。

　　3、“投资条款”中说明“本公司将设立多个投资账户供投保人选择……”，但是没有详细描述每个投资账户的风险状况、资产分配比例等。

　　4、“费用”条款约定“本公司按投保人投资账户价值的一定比例收取投资帐户管理费”，但是没有明确说明费用的比例、数额或最高上限。

　　5、“暂停或延迟评估和交易”条款中，没有对暂停或延迟投资账户价值评估和交易的各种情况进行列举说明。

　　6、约定“如果投保人申报的被保险人年龄不真实，本公司可以根据被保险人的真实年龄调整附加合同保费及个人账户价值”，但是没有在条款中说明具体的调整方法。

　　五、健康保险条款存在问题示例

　　1、属于补偿性质的医疗保险产品，在条款中没有明确告知投保人，对于已有社保医疗保障或单位报销医疗费用的被保险人患病，保险公司只承担医疗费差额部分的赔偿责任，导致在实际操作中引发合同纠纷。

　　约定“若被保险人按政府的规定取得补偿，……本公司仅给付剩余的部分”，但没有显著标识以提请消费者注意。

　　2、对投保人申请医疗保险金时应提供的凭证的规定，对消费者不公平。

　　例如，要求投保人提供“本公司认可的医疗机构出具的医疗费用原始凭证”；“由本公司认可医院出具的医疗诊断书、病理检查、化验检查、门诊及住院医疗费用原始单据、费用结算明细表及处方”等。何为“本公司认可”，该条款中并未解释。

　　3、关于医疗费用给付问题，没有明确说明被保险人从其他保险公司取得的医疗给付补偿是否需要扣除。在同一投保人投保多家商业保险的情况下，被保险人从一家保险公司获得赔偿后，又向第二家保险公司提出理赔申请，认为自己购买多家公司的保险产品就应该获得更高的保障，而不存在医疗费用在保险公司之间分摊的问题，从而引发纠纷。

　　4、给付项目所依据的标准不够明确。

　　例如，对于某些医疗费用的支出，是采用全国的标准，还是按照各省或各市的相关医疗机构的相关政策进行给付，条款未做明确规定。

　　5、“医疗费用限制”中，出现“当地医疗行政主管部门规定”的语句，消费者对“当地”的理解可能会存在差异。

　　6、重大疾病条款对疾病的定义所用的都是医学专用术语，与社会公众理解的疾病定义往往范围不同，在理赔过程中容易造成纠纷。

　　7、关于癌症确定标准“以病理报告为准”，这对于已临床诊断为癌症、但无法进行“病理诊断”的情况，在实际操作中容易引起纠纷。

　　8、健康险产品条款中约定，被保险人虽患某种疾病，但仍必须做某种手术才能给予赔付。随着医学的发展，该种疾病可能已经不再使用保险合同中规定的手术进行治疗，导致客户得不到赔偿。

　　9、重大疾病保险的“保险责任”中约定“一、被保险人……患本合同所指的重大疾病或初次实施本合同所指手术，本公司按保险单上载明的保险金额的10%给付‘重大疾病保险金’……。二、被保险人因疾病或意外伤害导致身故的，本公司按已交保费给付身故保险金……”，第二条中的“疾病”是否包括第一条中的“重大疾病”，在条款中没有明确说明。

　　10、出现“管制药物”、“当地社会医疗保险管理部门规定的自费项目和药品”等表述。但是，一般的投保人并不清楚什么是“管制药物”，哪些项目和药品属于“当地社会医疗保险管理部门规定的自费项目和药品”。

　　11、医学专业术语过多。

　　例如，附加残疾保险条款中这样表述：“被保险人因同一意外伤害造成《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》列明的两项以上身体残疾时，本公司给付各项残疾保险金之和，但不同残疾项目属于同一身体器官时，本公司仅给付严重项目的残疾保险金”。实际上，“同一身体器官”指同一手或同一足，但是由于条款中使用的是“器官”这一专业术语，而不是“同一手或同一足”等通俗、直观的表述，增加了消费者理解的难度。


浅谈我国刑事诉讼回避主体

艾阳

回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中，审判真正永恒的生命基础在于它的公正性，自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始，就对回避从法律上作了明确规定。《唐六典•刑部》中规定：“凡鞠狱官与被鞠人有亲属，仇嫌者，皆听更之”回避一词的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。回避的出现和对回避适用范围的扩大，都表明回避在确保刑事案件得到客观公正的处理和当事人、犯罪嫌疑人在刑事诉讼中受到公正对待方面是非常重要的，同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》），又从司法为民的角度，对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释，同时对法官的自行回避及必须回避的情形，包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形，都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。但就回避主体而言，还未达到完善的程度，存在一些法律漏洞，结合理论与实践，谈如下看法：
一、现有规定的回避
主体回避，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定，回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。尽管总体而言，从历史上看，我国现行的回避制度非常严格，而且比其他国家的类似制度还要严格一些，但在我国目前司法实践的实际运作中，这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消极的漠视，要么是积极、坚决的不执行，致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析：
第一，审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理”。这类特殊情形，有明文规定的是：审判人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为，除此之外，当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为，对于这些特殊情形的认定需有个标准问题，也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序，这在后面论及回避程序时将要详细介绍。
第二，离任回避。依照《回避规定》第4条，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定，内容为：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法喊炖戆讣?乃咚洗?砣嘶蛘弑缁と恕Ｇ笆龉娑ㄌ讣?/SPAN>“提出异议，人民法院应当支持”，而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”，即无需异议直接回避。此处，我们认为还是应该赋予当事人异议权，否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序，要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”，否则如果当事人不当行使诉讼权利，或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求，都会造成诉讼权利的滥用，而有的法院过于照顾某些当事人的情绪，同意其不符合规定的要求，同样也会造成国家法律权威的降低，法官职业尊严的伤害，及诉讼拖延引起对方当事人的不满。
第三，诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。司法解释规定的理由是：“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷，但在立法技术上是欠考虑的，然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认，《法官法》第17条第3款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释，还是立法，笔者认为均存在如下缺陷：（1）这些规定与《律师法》第3条第4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利；（2）立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的，是司法人员的义务，而不可以此要求律师，律师的工作具有个人性，要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务，让律师回避无异于让当事人回避，而这于法于理都是说不通，也行不通的。（3）律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是诉讼民主的体现，在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。（4）未考虑地区差异，影响律师生存。《回避规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。
第四，回避主体中的审判人员。依照《回避规定》，审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外，人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题，均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避，应当赋予当事人以选择的权利，而且有些回避原因的出现还需当事人提出，否则法院也无力纠缠于细枝末节，我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度，如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人，如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时，则应直接回避，而无需浪费精力，以免作出鉴定后，却被认定为应当回避的情形。
第五，程序回避。按照《回避规定》第3条，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主，产生可能的预断，以避免当事人产生猜疑，这样参加了第一审案件审理的法官，即使因某种原因被调至上一级法院的，也不能再参与该案的二审审理；发回重审的案件，原审审判人员因已参加了原审审理，不得参与该案的重审，等等。根据《回避规定》的立法精神，笔者认为，发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审，而司法实践中，考虑到情况比较熟悉，加上很多基层法院书记员人手少，往往交由同一个书记员记录，让随案书记员“从一而终”，理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”，而未提及“书记员”，而实际上依据该规定，书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行，而且根据刑诉法第192条、第206条的规定，原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围，所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。
第六，法律责任。依据《回避规定》第8条，审判人员明知具有应当回避的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的，而故意不作出正确决定的，须依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。
二、现有规定的漏洞
虽然法律对回避制度已有详细规定，但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此，笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径，做如下分析：
第一，未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定，回避制度对审判委员会委员几乎是形同虚设。我们知道，设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性，审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理，也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说，审委会委员在必要的情况下予以回避，排除偏见，有利于保证诉讼的公正性。司法实践中，依据刑诉法和《回避规定》一些应当回避的委员不自行回避，当事人又无法申请回避，申请回避的权利被事实上剥夺，因为案件在审委会讨论之前，一般并不先期公布审委会委员名单，对当事人是相对保密的，而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中，审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度，使得回避制度对审委会委员形同虚设，亟待具体落实。因为作为法院内部最高审判组织的审判委员会，虽然它不直接参与案件的开庭审理，但它对案件处理的讨论决定，独任审判员和合议庭却必须执行。针对前面提及的回避制度对审委会委员形同虚设的状况，笔者认为应当建立完善的回避告知和回避决定程序。依据《回避规定》，凡是应当提交审委会讨论的案件，先期公布审委会委员名单，保证当事人行使申请回避的权利。无论审委会以何种形式涉入案件的审判，合议庭都应当事前向当事人宣布本院审委会的组成人员，告知其有申请回避的权利，这样做避免了当事人申请回避权利无法行使的缺陷，保障了当事人的诉讼权利。各级法院还应当制定具体的告知规则和形成完善的决定程序。如可规定：“审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单，并告知其有权依法申请回避。
第二，未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。司法实践中，我国刑事审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式，就出现了院、庭长“把关”的情况，即院、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院、庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“把关”的院、庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然，院、庭长“把关”本就是违反法律的变态情形，常态的法律不应去迎合变态的现实，故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。笔者以为，法律和司法解释未就此规定本身就是一种“无奈”，这不是某个立法所能解决的问题，这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约，更多的则是传统的司法理念在作怪，如法官不敢随意“作主”、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院、庭长回避制度理论上是行得通的，但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题，当然这种转变是在现代司法理念指导下进行的。
第三，未对二审程序中的回避作硬性规定。《刑诉法》第187条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但司法实践中，受传统办案方式、法官素质、办案力量和交通条件等因素影响，大量案件是采用书面审理的。书面审理的办案流程大体可归结为：案件交给承办法官，承办法官经过阅卷后如形成一个“事实清楚”的内心确信，就只需作个“阅卷记录”，然后会见一下被告人，合议庭进行形式意义上的合议后，即可裁判。所以案件被告人和其他当事人只能通过裁判文书得知法官之名，实践中有的辩护人以为要开庭，却在其书面辩护词尚未交给法院之前收到了裁判文书。这样我们可以想见，即使二审中存在应当回避的情形，当事人也无法行使申请回避权，所以立法应当完善二审程序中开庭和不开庭审理案件回避程序。
第四，未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国三大诉讼法均未提及，三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”，很显然，法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为，司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形，因为司法机关还可能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形，据此，司法机关回避应当适用于如下情形：（1）司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的，当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中，公安机关、检察院或法院曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷，这时，司法机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。（2）司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时，其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。因为该领导或负责人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力，仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。（3）是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时，当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系，司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的趋向。（4）下级司法机关的回避。在涉及司法机关回避的案件中，不仅该司法机关不能参加案件的办理，而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。
虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷，但在目前主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法现状下，加上当事人及其代理人均未对申请回避权利予以高度重视，也就并未暴露出过多的问题。但随着我国法制的健全和人们法律意识的不断增强，回避制度的缺陷也将会受到人们的充分重视。作为立法应当具有相当的前瞻性。笔者认为，在未来的立法中应当适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分，扩大回避的理由，将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担，或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准，以保障当事人申请回避权的有效运用。