最高人民检察院关于印发《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:54:26 浏览:8028
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
最高人民检察院关于印发《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》的通知
最高人民检察院关于印发《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》的通知
（2008年11月6日最高人民检察院文件高检发渎检字〔2008〕12号公布 自公布之日起施行）
各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
现将《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》印发你们，请结合实际，认真贯彻落实。
最高人民检察院
2008年11月6日
附：关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见
为充分发挥检察机关在保护土地资源中的职能作用，进一步加大检察机关查办危害土地资源渎职犯罪案件工作力度，确保办案质量和办案效果，推动办案工作健康有序地开展，特就当前和今后一个时期做好查办危害土地资源渎职犯罪案件工作提出如下指导意见：
一、突出查办案件的重点。在查办案件中，要严格执行法律，始终做到“一要坚决、二要慎重，务必搞准”。要突出办案重点，严肃查办国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守，非法批准征收、征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权案件，集中精力办好社会高度关注、党委和上级人民检察院交办的渎职犯罪案件；人民群众反映强烈，引发群体性事件的渎职犯罪案件；经新闻媒体曝光，造成恶劣社会影响的渎职犯罪案件；充当黑恶势力犯罪“保护伞”，为其破坏土地资源犯罪提供保护的渎职犯罪案件。
二、准确确定损失后果。在查办案件中，对损失后果的认定，既要考虑被破坏的土地资源的经济价值，按照有关部门做出的鉴定结论，以经济损失计算损失后果，也要充分考虑土地作为特殊资源，被破坏土地的性质、地理位置、实际用处等差异所产生的土地价值，受损后无法用经济价值数额衡量的特殊性，可以采取经济标准或者面积标准认定损失后果，准确适用《中华人民共和国刑法》第397条和第410条的规定以及相关司法解释查处犯罪。
三、严格区分责任。在查办案件中，要分清渎职行为对危害后果所起的作用大小，正确区分主要责任人与次要责任人、直接责任人与间接责任人。对多因一果的有关责任人员，要分清主次，分别根据他们在造成危害土地资源损失结果发生过程中所起的作用，确定其罪责。
要正确区分决策者与实施人员、监管人员的责任。对于决策者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊违法决策，严重破坏土地资源的，或者强令、胁迫其他国家机关工作人员实施破坏土地资源行为的，或者阻挠监管人员执法，导致国家土地资源被严重破坏的，应当区分决策者和实施人员、监管人员的责任大小，重点查处决策者的渎职犯罪；实施人员、监管人员贪赃枉法、徇私舞弊，隐瞒事实真相，提供虚假信息，影响决策者的正确决策，造成危害后果发生的，要严肃追究实施人员和监管人员的责任；实施人员、监管人员明知决策者决策错误，而不提出反对意见，或者不进行纠正、制止、查处，造成国家土地资源被严重破坏的，应当视其情节追究渎职犯罪责任；对于决策者与具体实施人员、监管人员相互勾结，共同实施危害土地资源渎职犯罪的，要依法一并查处。
要严格区分集体行为和个人行为的责任。对集体研究做出的决定违反法律法规的，要具体案件具体分析。对于采取集体研究决策形式，实为个人滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法、徇私舞弊等，构成危害土地资源渎职犯罪的，应当依法追究决策者的刑事责任。
四、正确把握法律政策界限。严格区分罪与非罪的界限。要正确把握相关的法律、行政法规及政策，准确把握工作失误与渎职犯罪的界限，坚持具体案件具体分析，严查擅权渎职、徇私舞弊型渎职犯罪案件，找准法律与政策的结合点，确保办案的法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。对一时难以区分罪与非罪的，要放到具体时代背景、政策环境中去研究判断，对当时国家有关±地管理法律政策界限不清，以土地资源换取国家和集体经济发展的行为，要慎重对待，一般不作犯罪处理。
在查办案件中，要严格依法办案，既要认真执行国家刑事法法律，也要认真掌握国土资源管理方面的规章制度和规范性文件。国家颁布实施的有关土地管理的行政法规和规范性文件，既是贯彻落实国家关于土地宏观调控政策的具体措施和工作要求，也是检察机关认定国家机关工作人员危害土地资源渎职责任的重要根据。要认真学习掌握《中华人民共和国土地管理法》和2004年颁布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国家有关保护土地资源的规定，对违反法律和有关土地管理文件禁止性规定的渎职犯罪行为，要严格依法查办；对《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》颁布以前的危害土地资源行为，要着力查办有徇私舞弊行为的滥用职权，玩忽职守，非法批准征收、征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权的渎职犯罪案件。
五、认真贯彻宽严相济刑事政策。在查办危害土地资源渎职犯罪案件中，要贯彻落实宽严相济刑事政策，对犯罪情节轻微、有悔罪表现的犯罪嫌疑人，要落实教育、感化、挽救方针，可以依法从轻处理；对毁灭、伪造证据，干扰作证，串供，可能存在案中案的犯罪嫌疑人，要依法采取羁押性强制措施，确保办案工作顺利进行。
六、加强领导，努力营造良好的执法环境。上级人民检察院要加强对查办危害土地资源渎职案件的组织领导和对下指导力度，及时研究解决工作中遇到的新情况、新问题。对开展工作的重大部署、查办的重大案件、遇到的重大问题等，要及时向党委、人大和上级人民检察院汇报，紧紧依靠党委的领导、人大的监督和上级检察院的领导做好查办案件工作，努力营造良好的执法环境。
要加强与国土资源管理等部门的协调联系，对查办案件中遇到的疑难复杂专业性问题，采取召开联席会议、案件研讨等方式，共同研究解决，保证办案工作健康发展。
下载地址: 点击此处下载
内容提要: 住所设立与废止、物的表见成分认定、从物的认定以及无因管理均包含了明显的意思要素，但法律效果由法律规定而非由该无需表示的意思而设，与法律行为与准法律行为的特性不符，在定位上属于事实行为。鉴于该意思要素在事实行为规范要件中独立存在，它们属于目的意思独立的事实行为，有其独特规律，但与代理规范以及其他事实行为规范存有关联。
一、引言
作为引致法律关系产生、变更和消灭的最一般事由，行为无疑是民法的核心词。在把它当作具体法律事实看待时，它首先指有行为意思的行动举措，也即有意识的或者为意识所控制的行动举措，梦游、完全受制于外力等相反状态中的行动举措因此被排除在外； 同时，这种行动举措能引致法律后果，散步等无法律意义的行动举措也被排除在外。而且更重要的是，行为是有别于自然事实的构成要件类型，即在法律规范中，如果法律效果需要上述行动举措的引导，此类构成要件即为行为，否则为自然事实。以添附规范为例，附合和混合不考虑物的不可分状态是否源自人的行为，被定性为自然事实，而加工要求有行为的介入，故为行为类规范。[1]15综括而言，行为不仅是有行为意思的行动举措，还是以该行动举措为构造要素的规范要件。
德国、日本以及我国的民法总论在论述民法中的行为时，以探讨法律行为为主，准法律行为与事实行为只是与其相伴的副产品。在这三者区分中，法律行为的法律效果由行为人的效果意思决定，后两者的后果则由法律规定，只不过准法律行为注重内心意思的表示，事实行为则无此表示。再进一步，事实行为还可细分，从构造要素上看，除了行为意思，加工、埋藏物发现、债务人现实提出给付、紧急避险等不要求行为人有其他意思，而取得或丧失占有的行为却需要行为人有取得或丧失占有的意思。事实行为的这一意思被称为目的意思，以有无该意思为标准，事实行为可分为无目的意思的事实行为和有目的意思的事实行为。[2]108-110由于占有是占有意思与对物实际管领的占有外形的统一体，前者指向后者，且不能与后者脱离，故占有得丧行为是目的意思不独立的事实行为。
这一架构看上去区分有序、体系完整，似乎可涵盖所有行为类型，但通过检索德国、瑞士、日本、我国台湾地区等德国法系民法，能发现下述行为难以准确定位：（1）以久住或放弃居住意思为要素的住所设立或废止；（2）以临时目的为要素的物的表见成分的认定；（3）以经济目的为要素的从物的认定；（4）以为他人管理的意思——即管理意思——为要素的真正无因管理（参见《德国民法典》第 7 条、第 95 条、第 97 条、第 677 条； 《瑞士民法典》第 23 条、第 644 条； 《瑞士债法典》第 419 条； 《日本民法典》第 24 条、第 679 条； “台湾民法典”第 20 条、第 24 条、第 68 条、第172 条。）。它们有明显的意思要素，且该意思能决定相应后果，如无久住意思就不能设立住所。不过，该后果可能与以产生、变更、消灭为形态所表现出来的权利变动不直接相关，如住所设立仅确认了特定处所为住所的事实状态； 也可能与权利变动直接相关，但权利变动仍是法律规定的结果，无因管理即如此。从形式上看，既有的行为类型似乎无法包容这些行为，它们是否为新型行为，需要探讨； 再者，它们是分散的几种行为还是可被同一归类，也需一并解决。
本文旨在通过对它们的定位分析来回答上述问题，路径是将它们分别与法律行为、准法律行为、事实行为的根本特性加以对比，结论是它们应定位成事实行为，而且，它们不同于既有的两类事实行为，可被一体归为目的意思独立的事实行为，堪称事实行为的“第三极”。在此分析过程中，通过制度异同的辨析，尽可能充分展示本文分析对象蕴含的基本规律及它们与其他行为规范的关联，在加深对它们的学理认识的同时，以求准确地把握相关规范要件的意义，为法律适用提供方向指导，同时也为我国相关规范的完善提供镜鉴。
二、以法律行为为标准的衡量
（一）厘定标准
作为实现私法自治的工具，法律行为最突出的特质在于以效果意思来定法律效果。对民法学人而言，这句话太老生常谈了，以至于它内在的含义往往被忽略，为了准确把握其内涵，必须厘定其中的基本概念及逻辑关系。
首先，效果意思属于人的主观思想范畴，在学理上不同于与行为自然相伴的内在精神状态，也不是经济或社会意义上的单纯意愿，而是将其后果作为法律效果的意思，它仅存于法律行为之中，凡构成要件缺乏该要素者就不是法律行为。[1]9换言之，效果意思的意义在于通过其外在的表示来引致特定的法律效果，是法律行为的核心。但这并不意味着效果意思是法律行为的全部，在它之外，除了行为均需具备的行为意思，若法律行为以意思表示的形态出现，还需有表示意思，即进行有法律意义的表示行为的意思，[3]48这三层意思与表示行为的完美结合即为有效的意思表示。
其次，法律效果在此不是泛指有法律意义的效果，而是专指权利变动，表现了效果意思在抽象的权利层面所产生的影响力，[4]4不涉及诸如占有移转、财物毁损等在物理或技术层面可以测评的事实后果。
再次，法律效果取决于效果意思而非法律规定，也即行为人自行决定行为的发生及内容，并承受其结果，法律的作用是通过设定成立要件和生效要件加以遴选和确认。正因为是行为人而非法律决定了法律效果，是行为人通过效果意思来实现自我负责，法律行为才是私法自治的工具，法律行为也因此起着相当于法律规范的作用。
在这些要点的限定下，法律行为的功能结构可简化为“效果意思→法律效果”，这是一个法律人相当熟知且富有张力的公式，它既适用于意思表示，也适用于动产所有权抛弃等意思实现，在甄别某一具体行为是否为法律行为时，它应当是试金石。
（二）具体衡量
根据以上标准来分辨本文的分析对象，不难看出，它们均非法律行为。
首先，住所是自然人的外在标志之一，对债的履行等实体法问题和诉讼管辖等程序法事项均有意义。住所设立有法定和意定之分，前者不涉及行为人的意思，本文不予讨论。意定的住所设立基于行为人在特定处所久住的意思，这是其主观要件，内容仅到久住这个层次即可。换言之，住所设立意思指向的后果只是某处所是否是住所的事实状态，至于住所设立后的法律效力是什么，不在该意思的射程范围。既然住所设立意思不能产生法律行为意义上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所设立也非法律行为。作为住所设立的反面形态，住所废止即行为人不再将某住所当作住所，这并不意味着缺乏住所设立意思就是住所废止，此时只表明住所未设立的状态，住所废止仍需要不再居住的主观意思，该意思指向住所废止的事实状态，不是效果意思，住所废止因此也不是法律行为。
其次，物的成分是物的重要问题之一，它上联物的特定原则，下接添附的构成要件，是界定物权归属的重要标准。这一点在物的重要成分上表现得尤其突出，即物的重要成分无独立性，必须与物的整体在法律上共命运，不能脱离物的整体成为独立的物权客体，当然也不能被单独处分。在判断某物是否为成分时，法律提供了排除性的主观标准，即为临时目的而附于不动产上的物，如建筑工地上的脚手架，不是该不动产的成分。这一目的以附于不动产上的物只是临时附着为内容，它决定了该物并非不动产成分这一事实，至于该物独立承载权利并被单独处分，并不属于此目的的意义范围。既然该目的只涉及权利客体，与权利变动无关，当然不是效果意思，物的表见成分认定也非法律行为。
从物是物的另一个重要问题，它独立于主物，但通常又随主物而移转，在这种关系中，它被定位成为特定的经济目的而供主物使用之物，如厂房中的机器、农场中的牲畜等。与上述临时目的相似，经济目的在此只是用以界定某物相对于他物，是否为从物这一事实，不直接涉及权利变动的法律效果，因此不是效果意思，从物的认定也非法律行为。
最后，无因管理是法定之债的发生机制，管理意思是其基本要件之一，从构成上看，即便某行为迈过未受委托也无法律授权而处理他人事务的门槛，也未必是无因管理，只有具备管理意思，才是真正的无因管理，否则，即为名为不真正无因管理实为不当得利或侵权行为的债。照此说来，管理意思决定了真正无因管理之债，看上去与效果意思相当，实则不然，因为管理意思旨在将管理他人事务所取得事实上的利益归于本人，至于本人是谁乃至是否实际存在均非所问，也不要求有使本人对管理人负担义务的内容，[5]61-63与效果意思有天壤之别。可以说，管理意思只是判断某行为是否是真正无因管理的要件之一，而并非无因管理之债的最终决定因素，相关债权债务关系与它无关。既然如此，管理意思不是效果意思，无因管理也非法律行为。
概括说来，以“效果意思→法律效果”为标准，本文的分析对象均非法律行为，因为它们所包含的意思均不指向权利变动，不是效果意思，缺乏法律行为构造中的“效果意思”基础项； 此外，除了无因管理，其他几类行为的直接后果与权利变动无关，缺乏法律行为构造中的“法律效果”结果项； 而在无因管理，除了管理意思不是效果意思，它还不能决定管理人与本人之间的债的关系，这与法律行为中效果意思与法律效果之间的关系模式不符。
三、以准法律行为为标准的衡量
（一）厘定标准
法律行为与准法律行为同属民法基本概念，但两者相比，后者是少数派，可归于熟悉的陌生词行列，有必要对其特性加以概括。
首先，在表现形态上，准法律行为包括意思通知、观念通知与感情表示，前者意在将内心意思告知他人，如催告履行债务； 中者旨在让他人确知特定事实，如债权让与通知； 后者表露了内心情感，如配偶一方宽恕他方的通奸行为。无论何者，均为将内心意愿表达出来的表示行为，且行为人在表示时知其行为有某种法律意义，即有表示意思。[1]12与表示意思结合的表示行为构成了准法律行为的生命线，非表示行为即非准法律行为。这种形态与意思表示高度相似，但法律行为还有意思实现这种非表示行为的形态，这使得准法律行为与法律行为在形态上存有缺口。
其次，在内部构造上，意思表示与准法律行为都有行为意思和表示意思，但后者无效果意思，这是两者得以区分的关键点。据此，意思表示的法律效力需要经过意思表示内容以及客观法律秩序的许可两道门槛，而在准法律行为，无论行为人事实上有无发生特定法律后果的意思，其效力只要经过客观法律秩序许可即可。故而，尽管准法律行为是表示行为，但其后果既不取决于行为人的意愿，也不依赖于表示的内容，而是完全由法律加以规定。[1]11-12而且，除了清偿这一相当勉强的准法律行为，[6]306准法律行为的后果也非权利变动，只是为这种效果发生提供准备，如债务人在催告后的合理期限内仍不履行债务，构成履行迟延乃至拒绝履行，依法产生损害赔偿等法律效果，债务人逾期不履行的事实在此导致了法律效果，催告不过是引爆它的导火线而已。就此而言，尽管准法律行为在形态上与意思表示相似，但因为缺乏“效果意思→法律效果”的构造，不能与意思表示混同。
再次，在存续基础上，准法律行为通常以既定的法律关系作为前提，这种关系相当宽泛，可以是诸如为催告、债权让与提供依托的债的关系，也可以是为宽恕提供基础的配偶关系或继承关系，这是界定准法律行为的重要标志。[7]23而且，正是这种基础决定了准法律行为的使命，它只是为该基础关系的落实提供服务，为其法律效果的发生提供诱因，自身却不能产生法律行为意义上的法律效果。
最后，在法律适用上，尽管准法律行为的后果由法律规定，但它是与表示意思相结合的表示行为，与意思表示的发生机制近似，意思自治的色彩比较明显，可以类推适用与法律行为相关的法律规范，如行为能力的规范、需受领的意思表示规范、意思表示的解释规范、意思表示瑕疵规范、代理规范等。[8]712-713
基于这些特性，不难看出，一个“准”字传神地表达出准法律行为与法律行为之间似是而非的微妙关系，它们也为本文分析对象的定性提供了标准。
（二）具体衡量
根据以上标准来衡量本文的分析对象，所得的答案全部为否定。
首先，住所设立和废止产生的是事实状态，仅从这一点看，它可跨入准法律行为，但这些事实状态是相应意思的产物，且不以既有的法律关系为存续基础，与准法律行为的内部构造和存续基础均不吻合。而且，在住所的设立，久住的意思只是存于人的主观认识之中的构造要素，无需对外表示，在有争议时，要积极地予以证明，并从客观事势判断其存在，[9]55-56故而，住所设立是无表示意思的非表示行为； 住所废止同样如此。既然它们均非表示行为，也就无从准用意思表示规范。综合上述，意定的住所设立和废止并非准法律行为。
其次，物的成分认定以及从物的认定均无基础关系，因此不属准法律行为。而且，在物的表见成分认定中，临时目的是“人看不见的意思标准”，[10]884显然无需表示，从物认定中的经济目的同样无需表示，就此而言，它们也非准法律行为。
最后，与上述行为一样，无因管理也非表示行为，即管理意思无需表示，不具备准法律行为的表现形态。从构造上说，作为引发债的关系的法定机制，无因管理的法律效果由法律规定，与管理意思无关，这符合准法律行为后果法定的构造，但无因管理的效果是债权发生，与准法律行为的后果并不相符。而且，无因管理创设了新的法律关系，不像准法律行为那样受既有法律关系的约束。再者，受非表示行为属性的制约，无因管理也无法准用法律行为规范，如管理意思错误只是导致真正无因管理不成立等。[11]8-9概括而言，无因管理不是准法律行为。
四、以事实行为为标准的衡量
（一）厘定标准
与法律行为和准法律行为一样，事实行为也是合法行为，但它们差异相当明显：（1）与法律行为相比，事实行为既没有效果意思也没有表示意思，行为产生的是诸如加工中的新物产生、占有取得中的对物实际管领等事实状态，基于此，法律再进一步评价其法律意义，如确定加工中新物的所有权、占有取得人取得占有物的所有权。（2）与准法律行为相比，事实行为没有表示意思，是所谓的实践行为而非表示行为，在有法律效果发生时，法律注重的是外在行为及其事实后果，行为人的内心意思对法律效果不起作用，无目的意思的事实行为固然如此，占有得丧也不例外，取得或丧失占有的意思对因占有行为发生的权利变动不生影响。一言以蔽之，事实行为是产生事实后果且法律效果法定的非表示行为。
（二）具体衡量
据此来看本文的对象，它们均符合事实行为的这一特性：（1）意定的住所设立要求居住行为和久住意思同时兼具，满足了这两个要件，即可确定住所，一旦该事实后果发生，与此相关的债的履行、诉讼管辖等有法律意义的效果完全由法律规定，与行为人的主观意愿无关，如在行为人实际搬入某处所居住且意欲长期居住后，即便其不想发生相关的法律后果而不去警局登记，法律后果也不会因此有障碍。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也无需表示，且住所设立无需效果意思即可发生法定后果，它就是事实行为。住所废止理应同此。（2）在物的表见成分以及从物的认定中，无需表示的临时目的和经济目的对分别对应的事实状态起着决定作用，但对由此可能引发的法律效果无直接作用，故而，它们均为事实行为。（3）无因管理的管理意思既非效果意思也无需表示，债的发生由法律规定，故为事实行为。
本文的分析对象既然是事实行为，它们与其他事实行为一样，重心在实践行为和事实后果，没有这种客观基础，事实行为的定性即无所依托，如行为人只有使某物为从物的意思，而无使其供主物之用的行为和事实，该物即非从物。[13]166-167但它们显然不是无目的意思的事实行为，因为后者的构造要素不包括目的意思，它重在强调事实后果由行为引起，进而施加法律效果，至于行为人在实施具体行为时有无目的意思，法律并不关注。而在本文的分析对象中，意思要素在规范要件中有不可或缺的显著地位，与实践行为一起共同决定了事实后果的发生，如行为人在特定处所只有居住行为而无久住意思，行为后果是居所而非住所。[14]134 -135正因为目的意思在本文分析对象中是与实践行为分别并存的要素，且不以指向客观事实为唯一目的，而是有其独立的意义指向，从物认定中的经济目 的、无 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 为 明证，[2]110-111这使它们又不同于目的意思不独立的事实行为，因为后者的目的意思通常被是否对物实际管领的客观事实所涵括，且仅仅指向该客观事实。显然，本文分析对象与其他事实行为共享了事实行为的基本特性，但因其构成中存有独立的、突出的目的意思要素，使它们得以与其他事实行为相区分，也为它们被归为同一类事实行为提供了标识，本类行为即目的意思独立的事实行为。
正如前文所言，事实行为的基础在于实践行为，它为事实后果的发生提供了最根本的动力，目的意思独立的事实行为同样如此。但是，目的意思对行为乃至事实后果的配合与限定作用相当突出，不容忽视，这也是目的意思独立的事实行为在事实行为中自成一派的基点：（1）久住意思对居住行为的约束已如前述，住所废止同样如此，不再居住的行为只有得到放弃居住意思的配合，才能有相应的事实后果。（2）某物被附着于不动产的行为为物的表见成分认定提供了可能，它的现实化还需要行为人的临时目的，否则，该物即为不动产的真实成分，由于临时目的作用如此重要，以至于学理认为在表见成分认定中起决定作用的正是这一可被辨识的意思。[15]355（3）在从物认定中，某物被用以帮助他物发挥经济效用是基础，行为人有以其供主物使用的经济目的才是临门一脚，而且，该目的须有持续性，如果在使用过程中行为人转变为临时目的，则从物状态就此截止。[3]289（4）管理他人事务是无因管理的基本构成，管理意思在此基础上进一步限定了真正无因管理的范围。
目的意思的独立性使其证明成为必要，凡主张此类事实行为成立者均要证明目的意思的存在，从而形成证明负担。比如，某物附着于不动产通常说明它是不动产的成分，再加上附着状态时间较长，往往会被认为有长期附着目的，临时目的被用以打破这种常态，证明难度可想而知。又如，管理主观的他人事务，需要就管理人、本人的地位以及彼此关系等情形来证明管理意思，如在管理事务为购买物品时，本人表示希望购入该物品，判断其中有无管理意思，应根据必要情形，或管理人处于为本人谋利益的地位等来决定。[5]62不过，在其他情形，实践行为往往是目的意思的有力证明，如长期居住行为为久住意思提供了坚实基础，从某物供他物使用的行为中可推断经济目的的存在，管理客观的他人事务中管理意思极其明显。这说明实践行为为目的意思提供了基础平台，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思存续的证明，目的意思则为实践行为上升为事实行为提供了通道，两者间的配合和互动关系相当明显。
五、与相关行为规范的关联
目的意思独立的事实行为虽然自成一派，有自身独特的规律，但与其他行为并不完全绝缘，反而出于不同的功能考量会援及其他规范，显示了行为规范体系的适度弹性。从规范适用上看，准法律行为以法律行为规范为参照标准，法律行为规范可涵盖准法律行为，故目的意思独立的事实行为主要与其他两类事实行为以及法律行为产生规范关联。
（一）与其他事实行为规范的关联
目的意思独立的事实行为的客观基础是居住于某处所、供他物功能发挥而使用某物等实践行为，并不考虑行为人内心意愿的外在表现过程，这与无目的意思的事实行为意义等同。两者的不同之处在于，前类行为在构造上多了独立的目的意思。两相对比，可以说前类行为是在后类行为的基础上，外加意思要素等限制而产生的特别事实行为，住所设立就被视为事实行为与意思行为的结合体。[3]258在这种特殊与一般的关系中，只要无特别的规范，在判断目的意思独立的事实行为的客观基础时，应适用无目的意思的事实行为这种一般规范。
目的意思独立的事实行为与目的意思不独立的事实行为在形态上会发生重合，法律适用要根据具体的规范目的而定：（1）前类行为容括后类行为的，只宜适用前类行为规范，如住所设立或废止要有取得或丧失特定处所占有的外在行为，而占有得丧行为包含了不独立的目的意思，对于这种重合，在理解时应注意法律所特别外设的设立或废止住所的独立目的意思，与占有得丧意思相比，它不仅有独立性，且其内涵吸收合并了占有得丧意思，即在占有基础上的久住或放弃居住，占有得丧意思在此已经没有意义。正基于此，住所设立或废止才得以从占有得丧行为中脱颖而出，形成“无目的意思的事实行为（居住或不再居住)+ 独立目的意思”的架构，从而在法律适用时无需考虑占有得丧行为规范。（2）前类行为与后类行为交错的，可相互补充适用，如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也构成无因管理，但在德国法系背景下，拾得导致所有权原始取得，法律特别规定了相应的权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位。[16]131
若目的意思独立的事实行为由他人实施，在判断其效果归属时，应根据具体情况选择适用其他两类事实行为规范：（1）适用无目的意思的事实行为规范，如 A 代 B 在雨天为邻居 C 修补房屋，A 修补房屋是无目的意思的事实行为，该行为之所以在 B 与 C 之间产生无因管理之债，是因为 A 被视为 B 的辅助人，[7]214辅助人规范本来用于无目的意思的事实行为的效果归属，在此则能解决他人实施的无因管理效果归属问题。（2）适用目的意思不独立的事实行为规范，如在 A 未参与的情况下由 B 代为设立住所，未实际居住的 A 之所以能取得住所设立的后果，是通过类推适用占有辅助或占有媒介规范，把 B 将 A 的物品置入某处所的行为视为 A 占有居住该处所，从而为 A 设立住所扫清障碍。[7]211-212
（二）与法律行为规范的关联
澳门民事责任中受害第三人的损害赔偿问题
－－以精神损害赔偿为主要论题
内容提要: 在现实生活中，经常会出现各种不同类型的民事责任，本文旨在对民事责任中的第三方当事人所受到的损害，进行一个粗略的探讨，在写作的体例上，则主要集中对第三人非财产性损害赔偿的问题进行研究。与此同时，亦对澳门法院现时在实践上有关方面的争论进行一系列的思考与探研，并尝试分析现行制度所采取做法的趋向性。
一、概述
本文的要处理的第一个问题是，清晰界定本文中所指的“第三人”这一概念的意谓。“第三人”这一概念在不同的领域与环境底下，可以有不同的意谓，例如在诉讼法上的第三人、在善意概念上的第三人、在合同意义上的第三人等等。而在本文中所指的第三人，是指在民事损害赔偿之债中，因受害人受到损害而受到财产或非财产性质损害的人{1}。人的生活中可以遇到许许多多不同种类的民事责任，因为大家有利益之存在，就难免出现不同到利益间的磨擦，从而造成不同的人身上、财产上或精神上的损害。面对所造成之损害，法律的规则是以恢复原状{2}
或金钱赔偿{3}的方式来对受害人所受到的相关损害作出弥补或补偿，对于这方面的问题不存在应否给予之疑问，受到侵害之受害人有正当性成为损害赔偿之债的债权人（无论在精神上或人身财产上）。然而，对于那些因受害人受到伤害而造成相关的损害的人，如受害人的亲属，他们对于因此而承受到的精神上的痛楚又应该怎样处理呢？他们是否应该能够成为受害人的损害赔偿之债中的债权人？在欧洲学理上，亦有些说法把第三人所受到之损害称为反射性损害（Danos reflexos）{4}，而对于这一问题，立法者的处理态度是非常谨慎的。在事实上，有关损害是存在的，包括财产上的损害与精神上的损害。在此，本文先以财产性损害作为出发点，再转入非财产性损害的领域，对有关问题进行更进一步的深入探讨。
二、财产性的损害
在对有关问题作讨论之前，我们应首先强调一下财产之概念。根据葡萄牙学者Mota Pinto教授的见解：财产是某人所拥有的可以以金钱评价的积极及消极的法律关系的总和（此称为总财产）。而在我们的这一环境中，所关心的，只是那些可以以金钱衡量的积极法律关系，即积极的财产，那些消极的财产并不是民事责任所要想保护之对象{5}。然则，那些可以以金钱作衡量之权利如果受到损害，即构成财产性损害。
（一）现行概况
就财产上受到之损害而言，无论学说上{6}还是司法实务上{7}，在一般情况下，都有认为不应被受确认的倾向（当然，并不排除法律所特别订定的某些情况，第三人可以因此而得到相关的财产性损害赔偿）。而笔者认为此做法有一定之道理，这样会间接使损害赔偿的界限造成过大地扩展，而且在某程度上还可能会造成对损害赔偿之债务人造成不公之情况，由于这些损害的间接性的程度高且在不少情况下会具有一定的任意性，使受害人的亲属得到其本来不应得到之利益。而从法理层面作分析，先不理会其此损害为一项直接损害还是间接损害，即使是一项间接性质的损害，在因果关系上，根据现行主流所采纳的适当因果关系说的标准，其关系亦难以成立。
（二）例外规定
纵然如此，《民法典》第488条界定了一些例外，其规定，“一、侵害他人致死时，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支，丧葬费亦不例外。二、在上述情况及其他伤害身体之情况下，救助受害人之人、医疗场所、医生，又或参与治疗或扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。三、可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿”。可以发现立法者对相关问题的处理是很谨慎的，这些赔偿的本质，都是一些原本是需要由受害人自己作出的给付，但因侵害人的行为而导致该等行为无法作出或难以作出，因而立法者对此方面作出了特别的处理，例外地允许这三种情况下的第三人可以成为受害人之债权人。而此处所指之债权人，也不是专指受害人的亲属，而是符合该等条件的相关人士，这就是现行澳门民法典立法者对这一方面的取态。{8}
三、非财产性的损害
承接上文对财产之定义，与之相对，我们会发现在生活中存在着某些东西，而这些东西并不能够以金钱作衡量存在的，他们与人身有着紧密的联系，联对人而言有着一定的重要性，例如人的感受、情感等，当这些非财产性的东西受到损害，我们就会有非财产损害之概念的出现。
（一）现行的概况及问题
就非财产性质的损害的赔偿而言，根据《民法典》第489条第2款，此款所指的受害人的相关亲属可以因受害人的死亡而获得向行为人追讨精神损害赔偿之权利。然而，对于其他情况下，在受害人没有死亡之情况下，其亲属又可否拥有精神损害赔偿的求偿权呢?例如：在交通意外中受伤的小孩的母亲因孩子之受伤而受到的精神创伤？在学说与司
法实务上，从不同的角度认为赞同或不赞同方面都有其支持者。而依笔者之见解，之所以不给予受害人的亲属有关精神损害赔偿的权利的原因主要有：
1. 法学技术层面的问题
首先，认为第三人在精神损害方面所受到之损害为间接的损害。从一般理论上，多数认为，关于损害赔偿之目标应为直接性损害；认为应该从损害赔偿之债的本身立法意图出发去理解，间接性质损害独立于侵害行为不应与行为人的行为连上关系。事实上，若接受间接性质的损害亦作为因果关系成立的基准，那么，在某程度上可能会导致赔偿的范围无限度地大；且由于其侵害性质的远程性，在考虑其因果关系是否存在的时候，判断可能会较为模糊。
第二，是正当性方面的问题，当事人可以自己处分自己的诉讼，让作为实体关系的当事人可以对其诉讼作出处分行为；但在受害人作为当事人的本案中，只有受害人才会有正当性去对其本身的法律关系去作出处分，但第三人，哪怕是与受害人关系多么密切者，其在法律上是为另一主体，所以在其本案中，受害人作为原诉人，其没有正当性处分其他人的权利，而亲人（第三人）受到之损害原则上并非与受害人有关，所以受害人并没有正当性去提起此一诉讼。所以，即使是承认受害人的亲属可获得间接损害赔偿，也不应于以受害人作为控诉方的案件中提起相关的诉讼。然而，依照一般性逻辑，这问题是可以容易地解决的，第三人可以透过之后另立新诉讼或以联合诉讼的方式作出处理，而归根究底而言，受害人不会有在自己的诉讼中处分他人利益的正当性。但依笔者所观察，就澳门中级法院判例而言，其中采取此解决方法者并不是很多。第三，承接上段所述，亦即意味着此一权利应该以另案提起（意即谓应由此受害人之亲人以自己名义提起）。然而，我们又会遇到另一个问题，那就是对于民事责任之成立，根据《民法典》的相关规定，民事责任之成立需要有五个要件（该行为为一意愿事实、该事实存在不法性（即侵害到他人之权利或受法律保护之利益）、可进行主观归责、有损害之存在及存在因果关系）{9}，其中需要存在的是有一项权利或受法律保护之利益受到了侵害，但在这种情况下，这位受害人的亲人所受到侵害之权利或受法律保护之利益又是什么呢？因此，我们欠缺了不法性此一选项（受侵犯之权利或受法律所保护之利益之久缺）。
2. 法学理论层面的问题：
在学理上，有不少意见认为，若将精神损害赔偿给予第三人，首先，是因为通常精神损害的层面是难以从实质上去衡量的，因为我们不能很准确地量度到该损害的程度；再者，会出现可能导致赔偿的范围过??的情况，因受害人所受之痛若而遭受精神损害的人可以有许许多多，那么，对于应该如何去衡定有关的标准方面，会较为抽象，受害人可以有很多亲人、朋友等，难道这些人又全部都可以获得精神损害赔偿吗？这一层面上的扩展可以去到很广的程度，若从另一角度来分析，对此方面
的过度保护，反而会导致受害人处于一种不公平对待之情况。
（二）对问题的反驳及有关的猜想的解决方法
1. 反驳
虽然，纵上所述，都认为至少不应于本案中提起。然而，在民法典的489条第2款中有一特别的处理，那就是在受害人死亡之情况下，此款所指之受害人亲属便可以因此而得到有关的精神损害赔偿。对于这一点，先不从立法层面上去分析，我们会有一疑问，那就是在受害人死亡之情况下受害人之亲属所得到之损害赔偿，其实亦会沾染上述三点中的其中两点瑕疵。
首先，在因果关系方面，这种损害明显就不会是直接的，而是间接的，这损害的体现同样是首先由行为人对受害人作出了伤害，然后再透过此一伤害间接地反映到第三人（如受害人的亲属）身上。再者，当然是被受侵犯之权利之问题，在此情况下，同样会出现上文中所提及之问题。那就是，究竟受害人的亲属所被受损的权利或受法律保护的利益是什么呢？受害人与其亲属为不同的主体，对前者之侵害并没有对后者的权利或受法律保护之利益造成损害，若没有损害的存在，那么又怎么需要进行补偿呢？
最后，对于上述学理上之问题而言，难道是因为，有关范围难以介定或所涉及的层面有可能会较广，那就无论第三人受到的精神损害程度有多高都不应判处有关的赔偿吗？这首先就从道德上有着不合理之处。
2. 猜想的解决方法
（1）对已死之人之侵犯？
对于此问题，那么我们是否可尝试考虑一下民法典第68条（对已死之人之侵犯）之适用，作为解决此问题的依据？然而，只要我们从立法者的意图去分析，就可以知道是不适用的，此一条文之订定是为了保护那些在生之人对已死之亲人之思念，而从死者之人格权反映出来，目的是为了维护在世人对先人之感情，对于已死之人之侵犯之对象必须前提此人已故，而对于489条第2款之情况，对生命权之剥夺之行为所针对者之对象本身就是一个活生生的人，只不过是此行为导致其死亡而矣。
（2）该等权利继受自受害人？
那么，我们又能否以因为受害人之亲属之所以得到相关之损害赔偿之权利是因为这些损害赔偿是继承自受害人来解释相关的状况？所以，当受害人死亡时，其亲属就拥有损害赔偿的债权，而当受害人仍存活时，没有出现继承的状况，因此该等损害赔偿就不存在？民法典第489条第2款规定，“因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿请求权，由其未事实分居之配偶及子女、或由其未事实分居之配偶及其他直系血亲卑亲属共同享有；如无上述亲属，则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母、或由与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属共同享有；次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄享有”，可见，所指之亲属可因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿拥有请求权，依笔者所见，此一赔害损偿之请求权是这些亲属自身的权利，而不应为继承受害人之权利，继承人继承被继承的财产法律关系，相关的财产会按照继承法的一般规则给予应拥有继承权的继承人{10}，如民法典第1973条所指之有关主体；而489条第2款所指者为一般情况下与受害人关系特别密切的人，如亲属或与受害人有事实婚关系的第三人，这些人是由法律特别指定的，有别于一般的继承人。因此，第489条2款所指的请求权是与具体案件中的受害人的人身或财产关系分开的，是一项该等亲人本身之权利。受害人之继承人透过一般的继承途径，得到那些死者生前所受之痛苦与生命权之失去之损害赔偿，这些赔偿所得之财产会与受害人的其他财产一同作为继承之目标，落入继承人的财产中；而489条第二款之情况在法律的语境中为另外的一个处理层面，在此层面中，该权利为这一条款所指之人士所特别拥有的一项独立的债权，因而，上述的这一说法是行不通的。Antunes Varela教授亦在其著作Das obriga??es em geral {11}中有所明述，可以知道，Varela教授亦认为489条第2款所指之人得到精神损害赔偿之原因，不应为继承。其实，我们应该从另一个角度去观察民法典第489条第2款之款定。在受害人死亡之情况下，立法者给予受害人之相关亲属及事实婚关系人之精神损害赔偿所指向者，乃为基于受害人的“死亡”而令该等人士所产生之痛苦与不安，立法者想保护者为侵害人在此方面对该等第三人造成之精神损害，所以赔偿的目的并非为基于受害人所受到的痛苦，从而折射到这些人士身上，使该等人士受到有关的损害，从而因受害人之痛苦而感到之痛苦，而是一种由于受害人“生命权”的丧失而产生的折射，关心的是因受害人生命权之丧失而对这些第三人所造成之痛苦，而非为受害人所受之痛苦的一种折射。也即是在受害人死亡之情况下，有关第三人所能要求赔偿之精神损害为因受害人之死亡而为其带来之痛苦，而个中因受害人死亡前所受到的痛苦而对其亲属所造成的痛苦并不是本条款损害赔偿所保护之对象，这是笔者认为此为立法者订定489条第2款的其中一种立法取态。
（3）可否用扩张解释？
那么，我可否从对489条第2款作扩张解释来处理在受害人仍生存的状况下第三人（如其亲属）所遭受的精神损害？根据葡国学者Vaz Serra之见解，其认为对于此一条款之内容应该扩张解释至适用到包括在受害人没有死亡的情况下，第三人所遭受到的非财产性损害{12}。然而，依我看来，这是行不通的，因为扩张解释之适用是由于文本之文字处于法律精神之下，文本所采用的词汇格式是有欠缺的，因为所规定的比想象规定的少，因而要加大或扩张文本，根据立法思想来界定一个范围，亦即是说，要令法律文字符合法律精神{13}，然而，从上文可以看出，立法精神之层面并没有能作上述扩张的空间，立法者在第2款中已明确地规定了为“因受害人死亡”的情况下才可以拥有，而同条第3款亦对此点作了明确的表述，其规定，“如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，强烈地表明了只有第二款之效果部分只有在“受害人死亡”的前提情况下才可以有机会成立{14}。
（4）可否用类推？
那么可否以类推的方式来处理呢？但此一做法也较为牵强，因为类推之前提是有法律漏洞之出现，根据Castro Mendes 教授所言，在可能存在一些应该受法律调整的情况，而法律并不对之给予实时的答案，这种情况下便出现法律漏洞{15}。而立法者根本上在立法之时就已有注意到此方面的问题，而且也作出了有关的表态，然而类推是法律漏洞填补的一种方式，是对于那些立法者应规范而却没有作出规范之情况作出应有的填补，然而，结合上一点见解，笔者认为在本情况中，并没有出现这种情况。
（三）此问题在葡萄牙方面的一些简况
由于历史原因，澳门法律（指的是民法方面）是以葡萄牙法制作为基础的，法制思想的根基渊源与葡萄牙法律制度本身就有紧密的关系，所以我们在理解澳门本地法律时，很多时可以从葡萄牙法律中找到缩影。那么，从葡萄牙的相关来法律来分析，有关情况又如何呢？在葡国，对于这方面的问题也是争喋不休的，总体上，有关判决大部分也处于否决之态度{16}。葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）在1998年11月16日所作的123/95号裁判中，判处了一名因在可归责于行为人的意外中身体受到严重创重的未成年人的父母可以获得精神损害赔偿{17}。在此案子中，António Santos Abrantes Geraldes法官认为该损害与行为之间可以成立适当因果关系，不应排除受害人父母能得到有关精神赔偿。然而，此问题是在葡萄牙也是存在不少的争议的，其判决先是被里斯本中级法院{18}所推翻，然后又被葡萄牙最高法院{19}所确认{20}。在此处，Abrantes Geraldes法官所使用的理据，正是Vaz Serra 之见解，就是对《葡萄牙民法典》第496条第2款作扩张解释，扩张适用到受害人没有死亡之情况下的第三人所受到的伤害的层面上。然而，正如上文所分析，这一扩张解释之做法是不可行的，这就正如葡国学者 Ribeiro de Fariah所始终坚持道：在不存在受害人死亡之事实的情况下，受害人的亲属不可以因其所受到之精神损害而请求赔偿{21}。在实务操作上，亦出现了不少相反的意见，就连确认其判决的最高法院也不同意对第496条第2款进行扩张解释的此一做法，所以此一做法都是不为葡国法院所广泛接受。
葡萄牙学者之所以这样谨慎地限缩着受害人第三人可获得损害赔偿之范围，个中可以有许多原因，但可以看到，其中之一是不希望将损害赔偿之范围接展至过于??广，并且不想让受害人所受到之损害变成第三人的得利途径。然而，问题可以从学理上得到解决，就如对将来性的损害{22}赔偿的情况在什么情况下可以得到相关的赔偿一样，在立法与学说上可以订定一系列的标
准，在合理的范围内作出应有之限制与调节，我们的重点应该是究竟立法上应不应给予受害人第三人精神损害赔偿，而从具体的实质层面上去分析。笔者亦认同，损害赔偿的范围不宜过分地扩大，但只要学说与立法上做好相关的协调，这些问题是不必担心的。而葡萄牙方面也正如澳门现行制度之取态，是以受害人有否死亡作为是否给予受害人亲属精神损害赔偿的前提。由此看来，可以知道，葡国法制对受害人家属有否权利获得精神损害赔偿方面，是倾向于正面的态度的，虽然葡国在法制改革后，葡萄牙大量地接纳了德国法的理论思想，进而在民法典的编制上亦引进了德国法五编制的模式，但在这一方面葡萄牙并没有完全地跟随德国法的取态{23}，而是与许多拉丁法系的国家一样，允许此一赔偿之作出{24}，笔者认为，这一观点的存在与葡萄法律本身对拉丁法系思想的紧密联系是分不开的，《葡萄牙民法典》除了在法典的外显表面是《德国民法典》的五篇制模式之外，其实在法典的内涵中亦保留了不少拉丁民法的制度（如法国、意大利、西班牙等）。所以笔者认为这亦是葡萄牙民法之所以与上述拉丁法系国家在这一问题上取态相近的其中一个原因，而地中海沿岸的一些国家都一般采用可赔性的标准，因而葡萄牙的情况亦相似，只不过是限定于以受害人之死亡作为前提而矣，同样地，而在能够因此而获得损害赔偿之亲属或第三人方面，与澳门一样（《葡萄牙民法典》第496条对应《澳门民法典》第489条，行文上几乎完全相同{25}），限定了某些特定的条件。
（四）问题的解决及有关观点的争议
1.现行制度中的解决方法及问题
立法者既然不想保护受害人亲属的所受的精神损害，那又为何专为此而设定一个特定之例外？那么，立法者的标准又在哪里呢？依此看来，只有当受害人死亡时其亲属的相关损害赔偿才值得重视，若受害人仍生存，那么无论其亲属所受到之痛苦为多大，也不应受到法律保护吗？
这当然不是，其实制度早就为此定下了解决的方案，只不过此规范的表述方式就此论题而言表现得较为隐晦而矣。根据民法典第489条1款之规定，“在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者”，该条文授予法官可以就具体情况中对应受法律保护的精神损害{26}判处行为人要作出应有的损害赔偿。而在《葡萄牙民法典》与澳门之情况相同，我们眼光的聚焦于受害者所受损害的严重程度，在受害人死亡的情况下立法者之所以保护受害第三人的原因是因为受害第三人因此而遭受之创伤与打击在立法者眼中是值得保护，所以，笔者认为就第1款之情况下只要是应值得法律所重视者，则受害第三人亦可得到有关的损害赔偿，而非仅仅地限于原受害人死亡之情况，正如德国学者Christian von Bar教授所言：在葡萄牙重要的不是侵权行为的种类或所侵害利益的类别而却是受害人精神受损的程度{27}。笔者认为此一表述其实已经可以达到填补上述方案的空缺的目的，受到损害的第三人可以根据此一条款，独立地向侵害人要求相关的精神损害赔偿，该条文的意思的所涵概的范围亦包括那些一般人所受到的精神损害，而只要这些精神损害的严重程度是达到应该受法律的保护的程度即可，而Abrantes Geraldes法官亦引述了另一学者Américo Marcelino之看法，其亦认为可以直接地以此一条款来解决第三人的精神损害赔偿问题{28}。而在上文所提到的，确认葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）第123/95号裁判的葡萄牙最高法院25-11-98案件中，合议庭之所以确认此原审法院的判决的依据也正是对此一条款{29}的适用。另外，在澳门中级法院144/2002号案件中的表决声明中，赖健雄法官亦持此一见解，其认为对于受害人仍然生存之情况下，第489条不应将其家人所直持受到之精神损害的应得赔偿分离出去，而只要该等损害之严重程度是足够地值得法律所予以关心者。在该裁判中亦有法官对此见解持另一观点，其认为依据第489条3款规定，“……如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，该情况只考虑到受害人死亡之情况中，因而不能够套入第1款的包含的非财产性损害之范围中，而对于此一看法，审理该案的另一位法官亦在表决声明中发表了响应，其相关看法是认为根据民法典第8条有关规定，法律解释不应单限于字面含意，而尚应考虑有关法律之整体性来分析，因而“受害人死亡之情况”之表述所在的语境只是在受害人死亡之情况下才这样规定，其范围不应扩展到那些受害人没有死亡之情况中。所以，受到有关精神损害的第三人可以透过此层面，遵从一般的损害赔偿的途径去向侵害人要求有关其所遭的精神损害赔偿。在中级法院545/2008号案中，我们可以看到澳门法院对认同受害人亲人的精神损害赔偿方面的例子，其裁判书中写道：“小孩的父母及意外中的受害人所承受的牺牲，即使不是致命的，但如果被牺牲的利益是值得保护，亦可以获得赔偿……未成人的父母经济能力差，基于所有被证实的情节，特别是他们所承受的牺牲和不适、对随后的后遗症及其儿子的疼痛而承受的痛苦，努力照顾儿子、节省医疗费用，故此他们每人应获得50,000澳门元的赔偿”。虽然，中级法院的此一裁判最后亦为终级法院所推翻，但我们从中亦可以体会到，对受害人亲属所受的精神损害方面，在法律的实践层面亦已引起了正面的回响，而其裁判之依据也正是《民法典》第489条第1款。虽然在该案中蔡武彬法官并不支持受害人父母能取得相关赔偿的，但他在表决声明中也没有直接地否认受害人父母拥有精神损害赔偿的权利，而是从民诉的角度去作出相关的立论，表示由于上诉人在原审法院起诉时并没有提出此一问题，因此才不应该成为上诉的目标{30}。除此之外，在中级法院第692/2009号裁判中，其意见与上述见解的方向亦是一致的，同样是以489第1款作为依据，判定了在出现值得法律所重视之精神损害之情况下，受害者的母亲可以获得有关的精神损害赔偿。
然而，在此情况下，我们又会遇上上文所述及的一些问题：第一，在此情况下第三人所遭受之损害是直接的损害？还是间接的损害？而若该损害为一种间接性质损害，那又如何？第二，在这一基制下是以民事责任的一般性规则去追讨损害赔偿的，那么，他所受损害的权利与受法律保护的利益又是什么呢？
2.对有关问题的解释
一、引言
作为引致法律关系产生、变更和消灭的最一般事由，行为无疑是民法的核心词。在把它当作具体法律事实看待时，它首先指有行为意思的行动举措，也即有意识的或者为意识所控制的行动举措，梦游、完全受制于外力等相反状态中的行动举措因此被排除在外； 同时，这种行动举措能引致法律后果，散步等无法律意义的行动举措也被排除在外。而且更重要的是，行为是有别于自然事实的构成要件类型，即在法律规范中，如果法律效果需要上述行动举措的引导，此类构成要件即为行为，否则为自然事实。以添附规范为例，附合和混合不考虑物的不可分状态是否源自人的行为，被定性为自然事实，而加工要求有行为的介入，故为行为类规范。[1]15综括而言，行为不仅是有行为意思的行动举措，还是以该行动举措为构造要素的规范要件。
德国、日本以及我国的民法总论在论述民法中的行为时，以探讨法律行为为主，准法律行为与事实行为只是与其相伴的副产品。在这三者区分中，法律行为的法律效果由行为人的效果意思决定，后两者的后果则由法律规定，只不过准法律行为注重内心意思的表示，事实行为则无此表示。再进一步，事实行为还可细分，从构造要素上看，除了行为意思，加工、埋藏物发现、债务人现实提出给付、紧急避险等不要求行为人有其他意思，而取得或丧失占有的行为却需要行为人有取得或丧失占有的意思。事实行为的这一意思被称为目的意思，以有无该意思为标准，事实行为可分为无目的意思的事实行为和有目的意思的事实行为。[2]108-110由于占有是占有意思与对物实际管领的占有外形的统一体，前者指向后者，且不能与后者脱离，故占有得丧行为是目的意思不独立的事实行为。
这一架构看上去区分有序、体系完整，似乎可涵盖所有行为类型，但通过检索德国、瑞士、日本、我国台湾地区等德国法系民法，能发现下述行为难以准确定位：（1）以久住或放弃居住意思为要素的住所设立或废止；（2）以临时目的为要素的物的表见成分的认定；（3）以经济目的为要素的从物的认定；（4）以为他人管理的意思——即管理意思——为要素的真正无因管理（参见《德国民法典》第 7 条、第 95 条、第 97 条、第 677 条； 《瑞士民法典》第 23 条、第 644 条； 《瑞士债法典》第 419 条； 《日本民法典》第 24 条、第 679 条； “台湾民法典”第 20 条、第 24 条、第 68 条、第172 条。）。它们有明显的意思要素，且该意思能决定相应后果，如无久住意思就不能设立住所。不过，该后果可能与以产生、变更、消灭为形态所表现出来的权利变动不直接相关，如住所设立仅确认了特定处所为住所的事实状态； 也可能与权利变动直接相关，但权利变动仍是法律规定的结果，无因管理即如此。从形式上看，既有的行为类型似乎无法包容这些行为，它们是否为新型行为，需要探讨； 再者，它们是分散的几种行为还是可被同一归类，也需一并解决。
本文旨在通过对它们的定位分析来回答上述问题，路径是将它们分别与法律行为、准法律行为、事实行为的根本特性加以对比，结论是它们应定位成事实行为，而且，它们不同于既有的两类事实行为，可被一体归为目的意思独立的事实行为，堪称事实行为的“第三极”。在此分析过程中，通过制度异同的辨析，尽可能充分展示本文分析对象蕴含的基本规律及它们与其他行为规范的关联，在加深对它们的学理认识的同时，以求准确地把握相关规范要件的意义，为法律适用提供方向指导，同时也为我国相关规范的完善提供镜鉴。
二、以法律行为为标准的衡量
（一）厘定标准
作为实现私法自治的工具，法律行为最突出的特质在于以效果意思来定法律效果。对民法学人而言，这句话太老生常谈了，以至于它内在的含义往往被忽略，为了准确把握其内涵，必须厘定其中的基本概念及逻辑关系。
首先，效果意思属于人的主观思想范畴，在学理上不同于与行为自然相伴的内在精神状态，也不是经济或社会意义上的单纯意愿，而是将其后果作为法律效果的意思，它仅存于法律行为之中，凡构成要件缺乏该要素者就不是法律行为。[1]9换言之，效果意思的意义在于通过其外在的表示来引致特定的法律效果，是法律行为的核心。但这并不意味着效果意思是法律行为的全部，在它之外，除了行为均需具备的行为意思，若法律行为以意思表示的形态出现，还需有表示意思，即进行有法律意义的表示行为的意思，[3]48这三层意思与表示行为的完美结合即为有效的意思表示。
其次，法律效果在此不是泛指有法律意义的效果，而是专指权利变动，表现了效果意思在抽象的权利层面所产生的影响力，[4]4不涉及诸如占有移转、财物毁损等在物理或技术层面可以测评的事实后果。
再次，法律效果取决于效果意思而非法律规定，也即行为人自行决定行为的发生及内容，并承受其结果，法律的作用是通过设定成立要件和生效要件加以遴选和确认。正因为是行为人而非法律决定了法律效果，是行为人通过效果意思来实现自我负责，法律行为才是私法自治的工具，法律行为也因此起着相当于法律规范的作用。
在这些要点的限定下，法律行为的功能结构可简化为“效果意思→法律效果”，这是一个法律人相当熟知且富有张力的公式，它既适用于意思表示，也适用于动产所有权抛弃等意思实现，在甄别某一具体行为是否为法律行为时，它应当是试金石。
（二）具体衡量
根据以上标准来分辨本文的分析对象，不难看出，它们均非法律行为。
首先，住所是自然人的外在标志之一，对债的履行等实体法问题和诉讼管辖等程序法事项均有意义。住所设立有法定和意定之分，前者不涉及行为人的意思，本文不予讨论。意定的住所设立基于行为人在特定处所久住的意思，这是其主观要件，内容仅到久住这个层次即可。换言之，住所设立意思指向的后果只是某处所是否是住所的事实状态，至于住所设立后的法律效力是什么，不在该意思的射程范围。既然住所设立意思不能产生法律行为意义上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所设立也非法律行为。作为住所设立的反面形态，住所废止即行为人不再将某住所当作住所，这并不意味着缺乏住所设立意思就是住所废止，此时只表明住所未设立的状态，住所废止仍需要不再居住的主观意思，该意思指向住所废止的事实状态，不是效果意思，住所废止因此也不是法律行为。
其次，物的成分是物的重要问题之一，它上联物的特定原则，下接添附的构成要件，是界定物权归属的重要标准。这一点在物的重要成分上表现得尤其突出，即物的重要成分无独立性，必须与物的整体在法律上共命运，不能脱离物的整体成为独立的物权客体，当然也不能被单独处分。在判断某物是否为成分时，法律提供了排除性的主观标准，即为临时目的而附于不动产上的物，如建筑工地上的脚手架，不是该不动产的成分。这一目的以附于不动产上的物只是临时附着为内容，它决定了该物并非不动产成分这一事实，至于该物独立承载权利并被单独处分，并不属于此目的的意义范围。既然该目的只涉及权利客体，与权利变动无关，当然不是效果意思，物的表见成分认定也非法律行为。
从物是物的另一个重要问题，它独立于主物，但通常又随主物而移转，在这种关系中，它被定位成为特定的经济目的而供主物使用之物，如厂房中的机器、农场中的牲畜等。与上述临时目的相似，经济目的在此只是用以界定某物相对于他物，是否为从物这一事实，不直接涉及权利变动的法律效果，因此不是效果意思，从物的认定也非法律行为。
最后，无因管理是法定之债的发生机制，管理意思是其基本要件之一，从构成上看，即便某行为迈过未受委托也无法律授权而处理他人事务的门槛，也未必是无因管理，只有具备管理意思，才是真正的无因管理，否则，即为名为不真正无因管理实为不当得利或侵权行为的债。照此说来，管理意思决定了真正无因管理之债，看上去与效果意思相当，实则不然，因为管理意思旨在将管理他人事务所取得事实上的利益归于本人，至于本人是谁乃至是否实际存在均非所问，也不要求有使本人对管理人负担义务的内容，[5]61-63与效果意思有天壤之别。可以说，管理意思只是判断某行为是否是真正无因管理的要件之一，而并非无因管理之债的最终决定因素，相关债权债务关系与它无关。既然如此，管理意思不是效果意思，无因管理也非法律行为。
概括说来，以“效果意思→法律效果”为标准，本文的分析对象均非法律行为，因为它们所包含的意思均不指向权利变动，不是效果意思，缺乏法律行为构造中的“效果意思”基础项； 此外，除了无因管理，其他几类行为的直接后果与权利变动无关，缺乏法律行为构造中的“法律效果”结果项； 而在无因管理，除了管理意思不是效果意思，它还不能决定管理人与本人之间的债的关系，这与法律行为中效果意思与法律效果之间的关系模式不符。
三、以准法律行为为标准的衡量
（一）厘定标准
法律行为与准法律行为同属民法基本概念，但两者相比，后者是少数派，可归于熟悉的陌生词行列，有必要对其特性加以概括。
首先，在表现形态上，准法律行为包括意思通知、观念通知与感情表示，前者意在将内心意思告知他人，如催告履行债务； 中者旨在让他人确知特定事实，如债权让与通知； 后者表露了内心情感，如配偶一方宽恕他方的通奸行为。无论何者，均为将内心意愿表达出来的表示行为，且行为人在表示时知其行为有某种法律意义，即有表示意思。[1]12与表示意思结合的表示行为构成了准法律行为的生命线，非表示行为即非准法律行为。这种形态与意思表示高度相似，但法律行为还有意思实现这种非表示行为的形态，这使得准法律行为与法律行为在形态上存有缺口。
其次，在内部构造上，意思表示与准法律行为都有行为意思和表示意思，但后者无效果意思，这是两者得以区分的关键点。据此，意思表示的法律效力需要经过意思表示内容以及客观法律秩序的许可两道门槛，而在准法律行为，无论行为人事实上有无发生特定法律后果的意思，其效力只要经过客观法律秩序许可即可。故而，尽管准法律行为是表示行为，但其后果既不取决于行为人的意愿，也不依赖于表示的内容，而是完全由法律加以规定。[1]11-12而且，除了清偿这一相当勉强的准法律行为，[6]306准法律行为的后果也非权利变动，只是为这种效果发生提供准备，如债务人在催告后的合理期限内仍不履行债务，构成履行迟延乃至拒绝履行，依法产生损害赔偿等法律效果，债务人逾期不履行的事实在此导致了法律效果，催告不过是引爆它的导火线而已。就此而言，尽管准法律行为在形态上与意思表示相似，但因为缺乏“效果意思→法律效果”的构造，不能与意思表示混同。
再次，在存续基础上，准法律行为通常以既定的法律关系作为前提，这种关系相当宽泛，可以是诸如为催告、债权让与提供依托的债的关系，也可以是为宽恕提供基础的配偶关系或继承关系，这是界定准法律行为的重要标志。[7]23而且，正是这种基础决定了准法律行为的使命，它只是为该基础关系的落实提供服务，为其法律效果的发生提供诱因，自身却不能产生法律行为意义上的法律效果。
最后，在法律适用上，尽管准法律行为的后果由法律规定，但它是与表示意思相结合的表示行为，与意思表示的发生机制近似，意思自治的色彩比较明显，可以类推适用与法律行为相关的法律规范，如行为能力的规范、需受领的意思表示规范、意思表示的解释规范、意思表示瑕疵规范、代理规范等。[8]712-713
基于这些特性，不难看出，一个“准”字传神地表达出准法律行为与法律行为之间似是而非的微妙关系，它们也为本文分析对象的定性提供了标准。
（二）具体衡量
根据以上标准来衡量本文的分析对象，所得的答案全部为否定。
首先，住所设立和废止产生的是事实状态，仅从这一点看，它可跨入准法律行为，但这些事实状态是相应意思的产物，且不以既有的法律关系为存续基础，与准法律行为的内部构造和存续基础均不吻合。而且，在住所的设立，久住的意思只是存于人的主观认识之中的构造要素，无需对外表示，在有争议时，要积极地予以证明，并从客观事势判断其存在，[9]55-56故而，住所设立是无表示意思的非表示行为； 住所废止同样如此。既然它们均非表示行为，也就无从准用意思表示规范。综合上述，意定的住所设立和废止并非准法律行为。
其次，物的成分认定以及从物的认定均无基础关系，因此不属准法律行为。而且，在物的表见成分认定中，临时目的是“人看不见的意思标准”，[10]884显然无需表示，从物认定中的经济目的同样无需表示，就此而言，它们也非准法律行为。
最后，与上述行为一样，无因管理也非表示行为，即管理意思无需表示，不具备准法律行为的表现形态。从构造上说，作为引发债的关系的法定机制，无因管理的法律效果由法律规定，与管理意思无关，这符合准法律行为后果法定的构造，但无因管理的效果是债权发生，与准法律行为的后果并不相符。而且，无因管理创设了新的法律关系，不像准法律行为那样受既有法律关系的约束。再者，受非表示行为属性的制约，无因管理也无法准用法律行为规范，如管理意思错误只是导致真正无因管理不成立等。[11]8-9概括而言，无因管理不是准法律行为。
四、以事实行为为标准的衡量
（一）厘定标准
与法律行为和准法律行为一样，事实行为也是合法行为，但它们差异相当明显：（1）与法律行为相比，事实行为既没有效果意思也没有表示意思，行为产生的是诸如加工中的新物产生、占有取得中的对物实际管领等事实状态，基于此，法律再进一步评价其法律意义，如确定加工中新物的所有权、占有取得人取得占有物的所有权。（2）与准法律行为相比，事实行为没有表示意思，是所谓的实践行为而非表示行为，在有法律效果发生时，法律注重的是外在行为及其事实后果，行为人的内心意思对法律效果不起作用，无目的意思的事实行为固然如此，占有得丧也不例外，取得或丧失占有的意思对因占有行为发生的权利变动不生影响。一言以蔽之，事实行为是产生事实后果且法律效果法定的非表示行为。
（二）具体衡量
据此来看本文的对象，它们均符合事实行为的这一特性：（1）意定的住所设立要求居住行为和久住意思同时兼具，满足了这两个要件，即可确定住所，一旦该事实后果发生，与此相关的债的履行、诉讼管辖等有法律意义的效果完全由法律规定，与行为人的主观意愿无关，如在行为人实际搬入某处所居住且意欲长期居住后，即便其不想发生相关的法律后果而不去警局登记，法律后果也不会因此有障碍。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也无需表示，且住所设立无需效果意思即可发生法定后果，它就是事实行为。住所废止理应同此。（2）在物的表见成分以及从物的认定中，无需表示的临时目的和经济目的对分别对应的事实状态起着决定作用，但对由此可能引发的法律效果无直接作用，故而，它们均为事实行为。（3）无因管理的管理意思既非效果意思也无需表示，债的发生由法律规定，故为事实行为。
本文的分析对象既然是事实行为，它们与其他事实行为一样，重心在实践行为和事实后果，没有这种客观基础，事实行为的定性即无所依托，如行为人只有使某物为从物的意思，而无使其供主物之用的行为和事实，该物即非从物。[13]166-167但它们显然不是无目的意思的事实行为，因为后者的构造要素不包括目的意思，它重在强调事实后果由行为引起，进而施加法律效果，至于行为人在实施具体行为时有无目的意思，法律并不关注。而在本文的分析对象中，意思要素在规范要件中有不可或缺的显著地位，与实践行为一起共同决定了事实后果的发生，如行为人在特定处所只有居住行为而无久住意思，行为后果是居所而非住所。[14]134 -135正因为目的意思在本文分析对象中是与实践行为分别并存的要素，且不以指向客观事实为唯一目的，而是有其独立的意义指向，从物认定中的经济目 的、无 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 为 明证，[2]110-111这使它们又不同于目的意思不独立的事实行为，因为后者的目的意思通常被是否对物实际管领的客观事实所涵括，且仅仅指向该客观事实。显然，本文分析对象与其他事实行为共享了事实行为的基本特性，但因其构成中存有独立的、突出的目的意思要素，使它们得以与其他事实行为相区分，也为它们被归为同一类事实行为提供了标识，本类行为即目的意思独立的事实行为。
正如前文所言，事实行为的基础在于实践行为，它为事实后果的发生提供了最根本的动力，目的意思独立的事实行为同样如此。但是，目的意思对行为乃至事实后果的配合与限定作用相当突出，不容忽视，这也是目的意思独立的事实行为在事实行为中自成一派的基点：（1）久住意思对居住行为的约束已如前述，住所废止同样如此，不再居住的行为只有得到放弃居住意思的配合，才能有相应的事实后果。（2）某物被附着于不动产的行为为物的表见成分认定提供了可能，它的现实化还需要行为人的临时目的，否则，该物即为不动产的真实成分，由于临时目的作用如此重要，以至于学理认为在表见成分认定中起决定作用的正是这一可被辨识的意思。[15]355（3）在从物认定中，某物被用以帮助他物发挥经济效用是基础，行为人有以其供主物使用的经济目的才是临门一脚，而且，该目的须有持续性，如果在使用过程中行为人转变为临时目的，则从物状态就此截止。[3]289（4）管理他人事务是无因管理的基本构成，管理意思在此基础上进一步限定了真正无因管理的范围。
目的意思的独立性使其证明成为必要，凡主张此类事实行为成立者均要证明目的意思的存在，从而形成证明负担。比如，某物附着于不动产通常说明它是不动产的成分，再加上附着状态时间较长，往往会被认为有长期附着目的，临时目的被用以打破这种常态，证明难度可想而知。又如，管理主观的他人事务，需要就管理人、本人的地位以及彼此关系等情形来证明管理意思，如在管理事务为购买物品时，本人表示希望购入该物品，判断其中有无管理意思，应根据必要情形，或管理人处于为本人谋利益的地位等来决定。[5]62不过，在其他情形，实践行为往往是目的意思的有力证明，如长期居住行为为久住意思提供了坚实基础，从某物供他物使用的行为中可推断经济目的的存在，管理客观的他人事务中管理意思极其明显。这说明实践行为为目的意思提供了基础平台，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思存续的证明，目的意思则为实践行为上升为事实行为提供了通道，两者间的配合和互动关系相当明显。
五、与相关行为规范的关联
目的意思独立的事实行为虽然自成一派，有自身独特的规律，但与其他行为并不完全绝缘，反而出于不同的功能考量会援及其他规范，显示了行为规范体系的适度弹性。从规范适用上看，准法律行为以法律行为规范为参照标准，法律行为规范可涵盖准法律行为，故目的意思独立的事实行为主要与其他两类事实行为以及法律行为产生规范关联。
（一）与其他事实行为规范的关联
目的意思独立的事实行为的客观基础是居住于某处所、供他物功能发挥而使用某物等实践行为，并不考虑行为人内心意愿的外在表现过程，这与无目的意思的事实行为意义等同。两者的不同之处在于，前类行为在构造上多了独立的目的意思。两相对比，可以说前类行为是在后类行为的基础上，外加意思要素等限制而产生的特别事实行为，住所设立就被视为事实行为与意思行为的结合体。[3]258在这种特殊与一般的关系中，只要无特别的规范，在判断目的意思独立的事实行为的客观基础时，应适用无目的意思的事实行为这种一般规范。
目的意思独立的事实行为与目的意思不独立的事实行为在形态上会发生重合，法律适用要根据具体的规范目的而定：（1）前类行为容括后类行为的，只宜适用前类行为规范，如住所设立或废止要有取得或丧失特定处所占有的外在行为，而占有得丧行为包含了不独立的目的意思，对于这种重合，在理解时应注意法律所特别外设的设立或废止住所的独立目的意思，与占有得丧意思相比，它不仅有独立性，且其内涵吸收合并了占有得丧意思，即在占有基础上的久住或放弃居住，占有得丧意思在此已经没有意义。正基于此，住所设立或废止才得以从占有得丧行为中脱颖而出，形成“无目的意思的事实行为（居住或不再居住)+ 独立目的意思”的架构，从而在法律适用时无需考虑占有得丧行为规范。（2）前类行为与后类行为交错的，可相互补充适用，如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也构成无因管理，但在德国法系背景下，拾得导致所有权原始取得，法律特别规定了相应的权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位。[16]131
若目的意思独立的事实行为由他人实施，在判断其效果归属时，应根据具体情况选择适用其他两类事实行为规范：（1）适用无目的意思的事实行为规范，如 A 代 B 在雨天为邻居 C 修补房屋，A 修补房屋是无目的意思的事实行为，该行为之所以在 B 与 C 之间产生无因管理之债，是因为 A 被视为 B 的辅助人，[7]214辅助人规范本来用于无目的意思的事实行为的效果归属，在此则能解决他人实施的无因管理效果归属问题。（2）适用目的意思不独立的事实行为规范，如在 A 未参与的情况下由 B 代为设立住所，未实际居住的 A 之所以能取得住所设立的后果，是通过类推适用占有辅助或占有媒介规范，把 B 将 A 的物品置入某处所的行为视为 A 占有居住该处所，从而为 A 设立住所扫清障碍。[7]211-212
（二）与法律行为规范的关联
澳门民事责任中受害第三人的损害赔偿问题
－－以精神损害赔偿为主要论题
内容提要: 在现实生活中，经常会出现各种不同类型的民事责任，本文旨在对民事责任中的第三方当事人所受到的损害，进行一个粗略的探讨，在写作的体例上，则主要集中对第三人非财产性损害赔偿的问题进行研究。与此同时，亦对澳门法院现时在实践上有关方面的争论进行一系列的思考与探研，并尝试分析现行制度所采取做法的趋向性。
一、概述
本文的要处理的第一个问题是，清晰界定本文中所指的“第三人”这一概念的意谓。“第三人”这一概念在不同的领域与环境底下，可以有不同的意谓，例如在诉讼法上的第三人、在善意概念上的第三人、在合同意义上的第三人等等。而在本文中所指的第三人，是指在民事损害赔偿之债中，因受害人受到损害而受到财产或非财产性质损害的人{1}。人的生活中可以遇到许许多多不同种类的民事责任，因为大家有利益之存在，就难免出现不同到利益间的磨擦，从而造成不同的人身上、财产上或精神上的损害。面对所造成之损害，法律的规则是以恢复原状{2}
或金钱赔偿{3}的方式来对受害人所受到的相关损害作出弥补或补偿，对于这方面的问题不存在应否给予之疑问，受到侵害之受害人有正当性成为损害赔偿之债的债权人（无论在精神上或人身财产上）。然而，对于那些因受害人受到伤害而造成相关的损害的人，如受害人的亲属，他们对于因此而承受到的精神上的痛楚又应该怎样处理呢？他们是否应该能够成为受害人的损害赔偿之债中的债权人？在欧洲学理上，亦有些说法把第三人所受到之损害称为反射性损害（Danos reflexos）{4}，而对于这一问题，立法者的处理态度是非常谨慎的。在事实上，有关损害是存在的，包括财产上的损害与精神上的损害。在此，本文先以财产性损害作为出发点，再转入非财产性损害的领域，对有关问题进行更进一步的深入探讨。
二、财产性的损害
在对有关问题作讨论之前，我们应首先强调一下财产之概念。根据葡萄牙学者Mota Pinto教授的见解：财产是某人所拥有的可以以金钱评价的积极及消极的法律关系的总和（此称为总财产）。而在我们的这一环境中，所关心的，只是那些可以以金钱衡量的积极法律关系，即积极的财产，那些消极的财产并不是民事责任所要想保护之对象{5}。然则，那些可以以金钱作衡量之权利如果受到损害，即构成财产性损害。
（一）现行概况
就财产上受到之损害而言，无论学说上{6}还是司法实务上{7}，在一般情况下，都有认为不应被受确认的倾向（当然，并不排除法律所特别订定的某些情况，第三人可以因此而得到相关的财产性损害赔偿）。而笔者认为此做法有一定之道理，这样会间接使损害赔偿的界限造成过大地扩展，而且在某程度上还可能会造成对损害赔偿之债务人造成不公之情况，由于这些损害的间接性的程度高且在不少情况下会具有一定的任意性，使受害人的亲属得到其本来不应得到之利益。而从法理层面作分析，先不理会其此损害为一项直接损害还是间接损害，即使是一项间接性质的损害，在因果关系上，根据现行主流所采纳的适当因果关系说的标准，其关系亦难以成立。
（二）例外规定
纵然如此，《民法典》第488条界定了一些例外，其规定，“一、侵害他人致死时，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其他一切开支，丧葬费亦不例外。二、在上述情况及其他伤害身体之情况下，救助受害人之人、医疗场所、医生，又或参与治疗或扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。三、可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿”。可以发现立法者对相关问题的处理是很谨慎的，这些赔偿的本质，都是一些原本是需要由受害人自己作出的给付，但因侵害人的行为而导致该等行为无法作出或难以作出，因而立法者对此方面作出了特别的处理，例外地允许这三种情况下的第三人可以成为受害人之债权人。而此处所指之债权人，也不是专指受害人的亲属，而是符合该等条件的相关人士，这就是现行澳门民法典立法者对这一方面的取态。{8}
三、非财产性的损害
承接上文对财产之定义，与之相对，我们会发现在生活中存在着某些东西，而这些东西并不能够以金钱作衡量存在的，他们与人身有着紧密的联系，联对人而言有着一定的重要性，例如人的感受、情感等，当这些非财产性的东西受到损害，我们就会有非财产损害之概念的出现。
（一）现行的概况及问题
就非财产性质的损害的赔偿而言，根据《民法典》第489条第2款，此款所指的受害人的相关亲属可以因受害人的死亡而获得向行为人追讨精神损害赔偿之权利。然而，对于其他情况下，在受害人没有死亡之情况下，其亲属又可否拥有精神损害赔偿的求偿权呢?例如：在交通意外中受伤的小孩的母亲因孩子之受伤而受到的精神创伤？在学说与司
法实务上，从不同的角度认为赞同或不赞同方面都有其支持者。而依笔者之见解，之所以不给予受害人的亲属有关精神损害赔偿的权利的原因主要有：
1. 法学技术层面的问题
首先，认为第三人在精神损害方面所受到之损害为间接的损害。从一般理论上，多数认为，关于损害赔偿之目标应为直接性损害；认为应该从损害赔偿之债的本身立法意图出发去理解，间接性质损害独立于侵害行为不应与行为人的行为连上关系。事实上，若接受间接性质的损害亦作为因果关系成立的基准，那么，在某程度上可能会导致赔偿的范围无限度地大；且由于其侵害性质的远程性，在考虑其因果关系是否存在的时候，判断可能会较为模糊。
第二，是正当性方面的问题，当事人可以自己处分自己的诉讼，让作为实体关系的当事人可以对其诉讼作出处分行为；但在受害人作为当事人的本案中，只有受害人才会有正当性去对其本身的法律关系去作出处分，但第三人，哪怕是与受害人关系多么密切者，其在法律上是为另一主体，所以在其本案中，受害人作为原诉人，其没有正当性处分其他人的权利，而亲人（第三人）受到之损害原则上并非与受害人有关，所以受害人并没有正当性去提起此一诉讼。所以，即使是承认受害人的亲属可获得间接损害赔偿，也不应于以受害人作为控诉方的案件中提起相关的诉讼。然而，依照一般性逻辑，这问题是可以容易地解决的，第三人可以透过之后另立新诉讼或以联合诉讼的方式作出处理，而归根究底而言，受害人不会有在自己的诉讼中处分他人利益的正当性。但依笔者所观察，就澳门中级法院判例而言，其中采取此解决方法者并不是很多。第三，承接上段所述，亦即意味着此一权利应该以另案提起（意即谓应由此受害人之亲人以自己名义提起）。然而，我们又会遇到另一个问题，那就是对于民事责任之成立，根据《民法典》的相关规定，民事责任之成立需要有五个要件（该行为为一意愿事实、该事实存在不法性（即侵害到他人之权利或受法律保护之利益）、可进行主观归责、有损害之存在及存在因果关系）{9}，其中需要存在的是有一项权利或受法律保护之利益受到了侵害，但在这种情况下，这位受害人的亲人所受到侵害之权利或受法律保护之利益又是什么呢？因此，我们欠缺了不法性此一选项（受侵犯之权利或受法律所保护之利益之久缺）。
2. 法学理论层面的问题：
在学理上，有不少意见认为，若将精神损害赔偿给予第三人，首先，是因为通常精神损害的层面是难以从实质上去衡量的，因为我们不能很准确地量度到该损害的程度；再者，会出现可能导致赔偿的范围过??的情况，因受害人所受之痛若而遭受精神损害的人可以有许许多多，那么，对于应该如何去衡定有关的标准方面，会较为抽象，受害人可以有很多亲人、朋友等，难道这些人又全部都可以获得精神损害赔偿吗？这一层面上的扩展可以去到很广的程度，若从另一角度来分析，对此方面
的过度保护，反而会导致受害人处于一种不公平对待之情况。
（二）对问题的反驳及有关的猜想的解决方法
1. 反驳
虽然，纵上所述，都认为至少不应于本案中提起。然而，在民法典的489条第2款中有一特别的处理，那就是在受害人死亡之情况下，此款所指之受害人亲属便可以因此而得到有关的精神损害赔偿。对于这一点，先不从立法层面上去分析，我们会有一疑问，那就是在受害人死亡之情况下受害人之亲属所得到之损害赔偿，其实亦会沾染上述三点中的其中两点瑕疵。
首先，在因果关系方面，这种损害明显就不会是直接的，而是间接的，这损害的体现同样是首先由行为人对受害人作出了伤害，然后再透过此一伤害间接地反映到第三人（如受害人的亲属）身上。再者，当然是被受侵犯之权利之问题，在此情况下，同样会出现上文中所提及之问题。那就是，究竟受害人的亲属所被受损的权利或受法律保护的利益是什么呢？受害人与其亲属为不同的主体，对前者之侵害并没有对后者的权利或受法律保护之利益造成损害，若没有损害的存在，那么又怎么需要进行补偿呢？
最后，对于上述学理上之问题而言，难道是因为，有关范围难以介定或所涉及的层面有可能会较广，那就无论第三人受到的精神损害程度有多高都不应判处有关的赔偿吗？这首先就从道德上有着不合理之处。
2. 猜想的解决方法
（1）对已死之人之侵犯？
对于此问题，那么我们是否可尝试考虑一下民法典第68条（对已死之人之侵犯）之适用，作为解决此问题的依据？然而，只要我们从立法者的意图去分析，就可以知道是不适用的，此一条文之订定是为了保护那些在生之人对已死之亲人之思念，而从死者之人格权反映出来，目的是为了维护在世人对先人之感情，对于已死之人之侵犯之对象必须前提此人已故，而对于489条第2款之情况，对生命权之剥夺之行为所针对者之对象本身就是一个活生生的人，只不过是此行为导致其死亡而矣。
（2）该等权利继受自受害人？
那么，我们又能否以因为受害人之亲属之所以得到相关之损害赔偿之权利是因为这些损害赔偿是继承自受害人来解释相关的状况？所以，当受害人死亡时，其亲属就拥有损害赔偿的债权，而当受害人仍存活时，没有出现继承的状况，因此该等损害赔偿就不存在？民法典第489条第2款规定，“因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿请求权，由其未事实分居之配偶及子女、或由其未事实分居之配偶及其他直系血亲卑亲属共同享有；如无上述亲属，则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母、或由与受害人有事实婚关系之人及其他直系血亲尊亲属共同享有；次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄享有”，可见，所指之亲属可因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿拥有请求权，依笔者所见，此一赔害损偿之请求权是这些亲属自身的权利，而不应为继承受害人之权利，继承人继承被继承的财产法律关系，相关的财产会按照继承法的一般规则给予应拥有继承权的继承人{10}，如民法典第1973条所指之有关主体；而489条第2款所指者为一般情况下与受害人关系特别密切的人，如亲属或与受害人有事实婚关系的第三人，这些人是由法律特别指定的，有别于一般的继承人。因此，第489条2款所指的请求权是与具体案件中的受害人的人身或财产关系分开的，是一项该等亲人本身之权利。受害人之继承人透过一般的继承途径，得到那些死者生前所受之痛苦与生命权之失去之损害赔偿，这些赔偿所得之财产会与受害人的其他财产一同作为继承之目标，落入继承人的财产中；而489条第二款之情况在法律的语境中为另外的一个处理层面，在此层面中，该权利为这一条款所指之人士所特别拥有的一项独立的债权，因而，上述的这一说法是行不通的。Antunes Varela教授亦在其著作Das obriga??es em geral {11}中有所明述，可以知道，Varela教授亦认为489条第2款所指之人得到精神损害赔偿之原因，不应为继承。其实，我们应该从另一个角度去观察民法典第489条第2款之款定。在受害人死亡之情况下，立法者给予受害人之相关亲属及事实婚关系人之精神损害赔偿所指向者，乃为基于受害人的“死亡”而令该等人士所产生之痛苦与不安，立法者想保护者为侵害人在此方面对该等第三人造成之精神损害，所以赔偿的目的并非为基于受害人所受到的痛苦，从而折射到这些人士身上，使该等人士受到有关的损害，从而因受害人之痛苦而感到之痛苦，而是一种由于受害人“生命权”的丧失而产生的折射，关心的是因受害人生命权之丧失而对这些第三人所造成之痛苦，而非为受害人所受之痛苦的一种折射。也即是在受害人死亡之情况下，有关第三人所能要求赔偿之精神损害为因受害人之死亡而为其带来之痛苦，而个中因受害人死亡前所受到的痛苦而对其亲属所造成的痛苦并不是本条款损害赔偿所保护之对象，这是笔者认为此为立法者订定489条第2款的其中一种立法取态。
（3）可否用扩张解释？
那么，我可否从对489条第2款作扩张解释来处理在受害人仍生存的状况下第三人（如其亲属）所遭受的精神损害？根据葡国学者Vaz Serra之见解，其认为对于此一条款之内容应该扩张解释至适用到包括在受害人没有死亡的情况下，第三人所遭受到的非财产性损害{12}。然而，依我看来，这是行不通的，因为扩张解释之适用是由于文本之文字处于法律精神之下，文本所采用的词汇格式是有欠缺的，因为所规定的比想象规定的少，因而要加大或扩张文本，根据立法思想来界定一个范围，亦即是说，要令法律文字符合法律精神{13}，然而，从上文可以看出，立法精神之层面并没有能作上述扩张的空间，立法者在第2款中已明确地规定了为“因受害人死亡”的情况下才可以拥有，而同条第3款亦对此点作了明确的表述，其规定，“如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，强烈地表明了只有第二款之效果部分只有在“受害人死亡”的前提情况下才可以有机会成立{14}。
（4）可否用类推？
那么可否以类推的方式来处理呢？但此一做法也较为牵强，因为类推之前提是有法律漏洞之出现，根据Castro Mendes 教授所言，在可能存在一些应该受法律调整的情况，而法律并不对之给予实时的答案，这种情况下便出现法律漏洞{15}。而立法者根本上在立法之时就已有注意到此方面的问题，而且也作出了有关的表态，然而类推是法律漏洞填补的一种方式，是对于那些立法者应规范而却没有作出规范之情况作出应有的填补，然而，结合上一点见解，笔者认为在本情况中，并没有出现这种情况。
（三）此问题在葡萄牙方面的一些简况
由于历史原因，澳门法律（指的是民法方面）是以葡萄牙法制作为基础的，法制思想的根基渊源与葡萄牙法律制度本身就有紧密的关系，所以我们在理解澳门本地法律时，很多时可以从葡萄牙法律中找到缩影。那么，从葡萄牙的相关来法律来分析，有关情况又如何呢？在葡国，对于这方面的问题也是争喋不休的，总体上，有关判决大部分也处于否决之态度{16}。葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）在1998年11月16日所作的123/95号裁判中，判处了一名因在可归责于行为人的意外中身体受到严重创重的未成年人的父母可以获得精神损害赔偿{17}。在此案子中，António Santos Abrantes Geraldes法官认为该损害与行为之间可以成立适当因果关系，不应排除受害人父母能得到有关精神赔偿。然而，此问题是在葡萄牙也是存在不少的争议的，其判决先是被里斯本中级法院{18}所推翻，然后又被葡萄牙最高法院{19}所确认{20}。在此处，Abrantes Geraldes法官所使用的理据，正是Vaz Serra 之见解，就是对《葡萄牙民法典》第496条第2款作扩张解释，扩张适用到受害人没有死亡之情况下的第三人所受到的伤害的层面上。然而，正如上文所分析，这一扩张解释之做法是不可行的，这就正如葡国学者 Ribeiro de Fariah所始终坚持道：在不存在受害人死亡之事实的情况下，受害人的亲属不可以因其所受到之精神损害而请求赔偿{21}。在实务操作上，亦出现了不少相反的意见，就连确认其判决的最高法院也不同意对第496条第2款进行扩张解释的此一做法，所以此一做法都是不为葡国法院所广泛接受。
葡萄牙学者之所以这样谨慎地限缩着受害人第三人可获得损害赔偿之范围，个中可以有许多原因，但可以看到，其中之一是不希望将损害赔偿之范围接展至过于??广，并且不想让受害人所受到之损害变成第三人的得利途径。然而，问题可以从学理上得到解决，就如对将来性的损害{22}赔偿的情况在什么情况下可以得到相关的赔偿一样，在立法与学说上可以订定一系列的标
准，在合理的范围内作出应有之限制与调节，我们的重点应该是究竟立法上应不应给予受害人第三人精神损害赔偿，而从具体的实质层面上去分析。笔者亦认同，损害赔偿的范围不宜过分地扩大，但只要学说与立法上做好相关的协调，这些问题是不必担心的。而葡萄牙方面也正如澳门现行制度之取态，是以受害人有否死亡作为是否给予受害人亲属精神损害赔偿的前提。由此看来，可以知道，葡国法制对受害人家属有否权利获得精神损害赔偿方面，是倾向于正面的态度的，虽然葡国在法制改革后，葡萄牙大量地接纳了德国法的理论思想，进而在民法典的编制上亦引进了德国法五编制的模式，但在这一方面葡萄牙并没有完全地跟随德国法的取态{23}，而是与许多拉丁法系的国家一样，允许此一赔偿之作出{24}，笔者认为，这一观点的存在与葡萄法律本身对拉丁法系思想的紧密联系是分不开的，《葡萄牙民法典》除了在法典的外显表面是《德国民法典》的五篇制模式之外，其实在法典的内涵中亦保留了不少拉丁民法的制度（如法国、意大利、西班牙等）。所以笔者认为这亦是葡萄牙民法之所以与上述拉丁法系国家在这一问题上取态相近的其中一个原因，而地中海沿岸的一些国家都一般采用可赔性的标准，因而葡萄牙的情况亦相似，只不过是限定于以受害人之死亡作为前提而矣，同样地，而在能够因此而获得损害赔偿之亲属或第三人方面，与澳门一样（《葡萄牙民法典》第496条对应《澳门民法典》第489条，行文上几乎完全相同{25}），限定了某些特定的条件。
（四）问题的解决及有关观点的争议
1.现行制度中的解决方法及问题
立法者既然不想保护受害人亲属的所受的精神损害，那又为何专为此而设定一个特定之例外？那么，立法者的标准又在哪里呢？依此看来，只有当受害人死亡时其亲属的相关损害赔偿才值得重视，若受害人仍生存，那么无论其亲属所受到之痛苦为多大，也不应受到法律保护吗？
这当然不是，其实制度早就为此定下了解决的方案，只不过此规范的表述方式就此论题而言表现得较为隐晦而矣。根据民法典第489条1款之规定，“在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者”，该条文授予法官可以就具体情况中对应受法律保护的精神损害{26}判处行为人要作出应有的损害赔偿。而在《葡萄牙民法典》与澳门之情况相同，我们眼光的聚焦于受害者所受损害的严重程度，在受害人死亡的情况下立法者之所以保护受害第三人的原因是因为受害第三人因此而遭受之创伤与打击在立法者眼中是值得保护，所以，笔者认为就第1款之情况下只要是应值得法律所重视者，则受害第三人亦可得到有关的损害赔偿，而非仅仅地限于原受害人死亡之情况，正如德国学者Christian von Bar教授所言：在葡萄牙重要的不是侵权行为的种类或所侵害利益的类别而却是受害人精神受损的程度{27}。笔者认为此一表述其实已经可以达到填补上述方案的空缺的目的，受到损害的第三人可以根据此一条款，独立地向侵害人要求相关的精神损害赔偿，该条文的意思的所涵概的范围亦包括那些一般人所受到的精神损害，而只要这些精神损害的严重程度是达到应该受法律的保护的程度即可，而Abrantes Geraldes法官亦引述了另一学者Américo Marcelino之看法，其亦认为可以直接地以此一条款来解决第三人的精神损害赔偿问题{28}。而在上文所提到的，确认葡萄牙里斯本海事法庭（Tribunal Marítimo de Lisboa）第123/95号裁判的葡萄牙最高法院25-11-98案件中，合议庭之所以确认此原审法院的判决的依据也正是对此一条款{29}的适用。另外，在澳门中级法院144/2002号案件中的表决声明中，赖健雄法官亦持此一见解，其认为对于受害人仍然生存之情况下，第489条不应将其家人所直持受到之精神损害的应得赔偿分离出去，而只要该等损害之严重程度是足够地值得法律所予以关心者。在该裁判中亦有法官对此见解持另一观点，其认为依据第489条3款规定，“……如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害”，该情况只考虑到受害人死亡之情况中，因而不能够套入第1款的包含的非财产性损害之范围中，而对于此一看法，审理该案的另一位法官亦在表决声明中发表了响应，其相关看法是认为根据民法典第8条有关规定，法律解释不应单限于字面含意，而尚应考虑有关法律之整体性来分析，因而“受害人死亡之情况”之表述所在的语境只是在受害人死亡之情况下才这样规定，其范围不应扩展到那些受害人没有死亡之情况中。所以，受到有关精神损害的第三人可以透过此层面，遵从一般的损害赔偿的途径去向侵害人要求有关其所遭的精神损害赔偿。在中级法院545/2008号案中，我们可以看到澳门法院对认同受害人亲人的精神损害赔偿方面的例子，其裁判书中写道：“小孩的父母及意外中的受害人所承受的牺牲，即使不是致命的，但如果被牺牲的利益是值得保护，亦可以获得赔偿……未成人的父母经济能力差，基于所有被证实的情节，特别是他们所承受的牺牲和不适、对随后的后遗症及其儿子的疼痛而承受的痛苦，努力照顾儿子、节省医疗费用，故此他们每人应获得50,000澳门元的赔偿”。虽然，中级法院的此一裁判最后亦为终级法院所推翻，但我们从中亦可以体会到，对受害人亲属所受的精神损害方面，在法律的实践层面亦已引起了正面的回响，而其裁判之依据也正是《民法典》第489条第1款。虽然在该案中蔡武彬法官并不支持受害人父母能取得相关赔偿的，但他在表决声明中也没有直接地否认受害人父母拥有精神损害赔偿的权利，而是从民诉的角度去作出相关的立论，表示由于上诉人在原审法院起诉时并没有提出此一问题，因此才不应该成为上诉的目标{30}。除此之外，在中级法院第692/2009号裁判中，其意见与上述见解的方向亦是一致的，同样是以489第1款作为依据，判定了在出现值得法律所重视之精神损害之情况下，受害者的母亲可以获得有关的精神损害赔偿。
然而，在此情况下，我们又会遇上上文所述及的一些问题：第一，在此情况下第三人所遭受之损害是直接的损害？还是间接的损害？而若该损害为一种间接性质损害，那又如何？第二，在这一基制下是以民事责任的一般性规则去追讨损害赔偿的，那么，他所受损害的权利与受法律保护的利益又是什么呢？
2.对有关问题的解释
