云南省幼儿园登记注册管理办法

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天津市政府办公厅


关于印发《天津市实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则（试行）》的通知
天津市政府办公厅


通知
各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
《天津市实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则（试行）》已经市人民政府领导同志同意，现印发给你们，请照此执行。试行中有何意见，望及时报给我们，以便进一步修改、完善。

天津市实施《国家行政机关公文处理办法》细则（试行）

第一章 总 则
第一条 为了贯彻执行国务院办公厅《国家行政机关公文处理办法》，结合我市实际情况，制定本细则。
第二条 各级国家行政机关的公文（包括电报，下同），是传达贯彻党和国家的方针、政策，发布行政规章、制度，请示和答复问题，指导和商洽工作，报告情况，交流经验的重要工具。行政机关要有效地运用这一工具，为社会主义现代化建设服务。
第三条 各级行政机关应发扬深入实际、联系群众、调查研究、实事求是和认真负责的工作作风，克服官僚主义、形式主义和文牍主义。行政机关的领导人要带头执行办文规定，加强指导，使公文处理工作的效率和质量不断提高。
第四条 各级行政机关的公文处理工作，应贯彻党政分工的原则。行政机关的公文不应涉及党组织的工作；行政方面的工作，不应要求同级党组织行文。必要时，党政机关可联合行文。
第五条 各级行政机关必须认真贯彻执行上级政府的规定，不得发出与上级政府的规定抵触的公文，以维护政令的统一。
第六条 公文处理工作必须做到准确、及时、安全，严格执行有关保密规定，确保国家机密。

第二章 公文主要种类
第七条 行政机关的公文种类主要有：
一、命令（令）、指令
发布行政规章，采取重大强制性行政措施，任免、奖惩有关人员、撤销下级机关不适当的决定等，用“命令（令）”。
发布指示性和规定性相结合的措施或要求，用“指令”。
二、决定、决议
对重要事项或重大行动做出安排，用“决定”。
经会议讨论通过并要求贯彻执行的事项，用“决议”。
三、指示（含指示性意见）
对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则，用“指示”或“意见”。
四、规定
对特定范围内的工作和事务制订带有约束性的措施，用“规定”。
五、布告、公告、通告
公布应当普遍遵守或周知的事项，用“布告”。
向国内外宣布重要事项，用“公告”。
在一定范围内公布应当遵守或周知的事项用“通告”。
六、通知
发布行政规章，任免、奖惩有关人员，印发上级机关、转发同级机关和不相隶属机关的公文，批转下级机关的公文，要求下级机关办理和需要周知或共同执行的事项，用“通知”。
七、通报
表彰先进，批评错误，传达重要情况，用“通报”。
八、报告、请示
向上级机关汇报工作、反映情况，用“报告”。
向上级机关请求指示、批准，提出建议、意见，用“请示”。
九、批复
答复请示事项，用“批复”。
十、函
相互商洽工作，询问和答复问题，向有关主管部门请求批准等，用“函”。
十一、会议纪要
传达会议议定事项和主要精神，要求有关单位共同遵守、执行的，用“会议纪要”。

第三章 公文格式
第八条 公文一般由版头、发文字号、签发人、秘密等级、紧急程度、标题、主送机关、正文、附件、成文日期、印章、主题词、抄送机关、发布范围、印刷份数、制发单位和日期等部分组成。根据不同文种，有的部分可以省去。
一、公文版头，由发文机关全称或规范化简称加“文件”二字组成。用大字居中印在公文首页上端。联合行文可用文件主办机关一家版头（但标题开头应注明联合行文的机关名称），也可并用几家机关名称并排版头。版头文字一般用红色套印。请示、报告、批复、函的版头不加“文件
”二字。
二、发文字号，包括机关公文代字、年度和发文顺序号。几个机关联合行文，一般只标明主办机关发文字号。
三、请示、报告须将签发人的姓名标注在发文字号右侧适当位置。
四、秘密等级，分绝密、机密、秘密，标注在文件首页的右上角。
五、紧急公文应标明“特急”或“急”，可注在秘密等级的下方。
六、公文标题，应当准确、简要地概括公文的主要内容，一般应包括发文机关名称、内容和文种三部分。
七、主送单位是指收受、办理文件的单位。请示一般只写一个主送机关，如需同时报送其他机关，可用并报或抄报形式。
八、正文是公文的主要部分，用来表达公文的内容。
九、附件标题置于正文之后，发文机关名称之前；如附件较多，可按顺序排列。
十、发文机关名称应使用全称或规范化简称。几个机关联合行文应将主办机关排列在前。
十一、成文日期，以领导同志签发的日期为准，标注在文尾发文机关名称右下方。会议通过的文件（如决定、决议等）和会议纪要，应在标题之下、正文之前用括号注明会议名称和通过日期。
十二、正式行文一律加盖印章。用印位置在成文日期的上侧，要上不压正文，下要骑年盖月。几个机关联合行文，应按主办机关的顺序加盖机关印章。凡加盖印章的公文即不再标注发文机关名称。“布告”、“公告”、“通告”等张贴性公文一般只落款不盖章。
十三、公文均应标注主题词（未实行电子计算机存储检索的，可暂不标注）。主题词由反映公文主要内容的规范化名词或词组组成，标注在公文末页下部，抄送范围上方。

十四、抄送（含抄报、抄发）机关标注在主题词下方位置。除主送机关外，对其他需要了解公文内容的上级机关用“抄报”，同级机关和不相隶属机关用“抄送”，下级机关用“抄发”。
十五、印发范围标注在主题词之下，抄送机关横线之上左侧位置。
十六、印制份数，标注在抄送机关横线的右侧上方。
十七、制发单位名称和日期，标注在公文末页下端。
十八、文字从左至右横写、横排。计量单位采用国家法定计量单位。数字表达，除发文字号、统计表、百分比、专用术语等用阿拉伯数码外，其余均统一用汉字书写。
第九条 草拟、审改和签批公文，应用钢笔或毛笔，不得使用铅笔、圆珠笔。
第十条 文中标题的序号，一般说最大的号是“一”，往下可写“（一）”，再往下是“1”、“（1）”。
第十一条 用语和名称不得滥用省略，不得使用生造的简化字。
第十二条 公文纸一般用十六开型，左侧装订。“布告”、“公告”、“通告”用纸大小，可根据实际需要确定。

第四章 行文规则
第十三条 各级行政机关的行文关系应根据各自的隶属关系和职权范围确定。
第十四条 本级政府可以对政府各部门和下一级政府行文。政府各部门可以向本级政府、下一级政府可以向上一级政府报告工作和请示问题。政府各部门可以在自己的职权范围内互相行文，可以对下一级政府的有关业务部门行文；也可以根据本级政府授权对下一级政府直接行文。
第十五条 各级政府的公文主要用于部署全局性工作，发布命令、指示、行政规定、政策规定、重要决定和向上一级政府的报告、请示，以及必须以政府名义行文办理的重要事项。各级政府办公厅（室）公文是政府公文的补充，主要用于传达政府关于某一方面工作的决定，通知有关事
项以及办公厅（室）职权范围内的事项。
第十六条 凡属政府各部门职责范围内的事宜，应由本部门行文或由主管部门联合几个有关部门行文，一般不必报请政府转发。如确有必要，可在报经政府批准后，注明“已经××人民政府同意”或“已经××人民政府领导同志同意”字样，由主管部门或几个部门联合向下一级人民政
府行文。确需政府批转的公文，应严格按照规定程序报批。
第十七条 下级机关向上级机关行文，一般情况下不得越级。因特殊情况需越级行文时，须同时抄报越过的上级机关。政府各局在向政府行文时，应同时抄报政府的主管委办。
第十八条 政府各部门之间需要商洽解决的问题，应直接行文商洽，不得报政府转办。对有关问题未协商一致时，一律不得各自向下行文。
第十九条 向下级机关的重要行文（主要指政策规定和部署重要工作），应抄报直接上级机关，即：政府各局抄报主管委、办和本级政府，各委、办抄报本级政府，下级政府抄报上一级政府。
第二十条 请示、报告应严格分开，报告中不应夹带请示；请示的公文，一般应一文一事。除领导直接交办的事项外，请示不要直接报送领导个人，也不要同时抄送平级和下级机关。凡直接报送领导个人的公文，领导同志的秘书应负责转交文秘部门按规定程序办理。请示如涉及其他部
门的事项，应事先进行协商，如有不同意见，应在上报时注明。请示、报告必须由本部门主要负责同志签发，并注明签发人姓名。
第二十一条 受双重领导的机关上报公文，应根据内容写明主报机关和抄报机关，由主报机关答复请示事项，上级机关向受双重领导的下级机关行文时，应视文件内容同时抄送另一上级机关。
第二十二条 经批准在报刊上发表的国家行政机关公文，与印发的正式公文具有同等效力，应与正式公文一样依照执行。如不另行文，应在报刊发表时注明。
对不属于秘密和未说明不准翻印的上级机关公文，经下级机关领导同志批准可以翻印，但需注明翻印部门、份数、发放范围和日期。

第五章 公文的起草和审核
第二十三条 秘书人员或业务部门的工作人员，根据领导同志的授意起草公文。重要公文的起草，要由各级领导干部亲自动手或亲自指导、主持进行。
第二十四条 公文起草的基本要求是：
一、全面、准确地反映客观实际情况，符合党的路线、方针、政策以及国家的法律、法令；
二、完整、准确地体现本机关的意图；
三、重点突出，情况确实，观点鲜明，结构严谨，条理清楚；
四、文字简明通畅，书写工整，标点符号使用确切，人名、地点、时间、数字、引文等要准确，使用文种要恰当。
第二十五条 所办公文涉及两个以上部门的职能范围，拟文时必须做好协调工作，将部门会商的意见附后，作为发文依据，便于领导审阅裁定。
第二十六条 为确保质量，公文在送领导签发之前，均须经文秘部门专职或兼职人员审核。
第二十七条 公文审核的重点是：
一、是否确需行文；
二、内容是否符合党和国家的方针、政策以及有关的法律、法令，政策是否保持连续性，提法是否同已发布的有关文件相衔接；
三、提出的措施和办法是否符合实际，切实可行；
四、内容涉及的部门是否经过协调，意见是否一致；
五、文字表述是否概念准确，简明扼要，条理清楚，语法规范，书写工整；
六、是否符合规定的办文程序，审批、会签手续是否完备；
七、公文格式是否符合要求，文种选择是否适当，秘密等级、紧急程度、主题词、发布范围、主送、抄送单位等是否合理。
第二十八条 公文一经审批签发，一般不得改动，如需改动，要经原审签领导人复审。

第六章 公文处理
第二十九条 公文处理工作由各级文秘部门统一负责，一般包括签收、登记、分办、承办、传阅、催办、拟稿、审核、签发、印制、用印、传递、归档、销毁等环节。
一、签收。文秘部门对来文要逐件清点，重要的要逐页查点，急件要注明签收时间。
二、登记。须将公文标题、密级、发文字号、紧急程度、来文单位、发往单位、件数、收发时间及处理情况等逐项登记清楚，以便查询。
三、分办。对来文要区别阅件和办件。阅件应及时送请有关领导传阅。办件应根据来文内容，准确地送交有关部门或人员办理。
四、批办。凡属需要办理的公文，文秘部门的负责人要提出拟办意见，并附有关材料，及时送请机关主管领导同志批示。未经文秘部门登记直接报送领导公文，领导同志一般不要批示。
五、承办。承办部门在办文时要遵守以下原则：凡属本部门职权内可以答复的事项，应直接答复呈文部门，同时抄送文秘部门销案；凡涉及其他部门业务的事项，主办部门要主动会同有关部门协商办理；凡须报请上级机关审批的重要事项，应由主办部门提出处理意见，并代拟批复文稿
。如文稿内容涉及其他主管部门，应与其协商并取得一致意见，然后，报请上级机关审批。
未经文秘部门登记的公文，承办部门不予办理。
六、传阅。要严格登记手续，随时掌握公文去向，避免漏传、误传和延误。要建立公文传阅催阅（退）制度。
七、印制。印刷公文要有时限要求，保证质量，做到文要清晰，格式规范，字体适当，美观大方。
八、传递。秘密公文要通过机要交通（通信）传递。机要交通（通信）人员在传递秘密公文时，必须采取相应的保密措施，确保公文安全。在利用传真或计算机数据传输系统传送秘密公文时，必取采取加密措施。凡需存档或送请领导人批示的传真件，应复制后再行处理，以利长期保存
。
第三十条 各级文秘部门要建立文件催办制度。凡经批办的公文，文秘部门要及时催办，以免漏办和延误。列入催办范围的是：上级和本级机关领导的批示性公文，上级机关和本级机关下发的需要普遍执行的重要公文，下级机关请示的公文。文秘部门应视领导要求的紧急程度和具体内
容，确定办复时限。催办工作由各级文秘部门确定专人或兼职人员负责，办理结果要向机关领导报告。

第七章 公文立卷、归档和销毁
第三十一条 各级文秘部门应根据《档案法》的有关规定，将公文的定稿、正本和有关材料整理立卷。公文立卷应根据其特征、相互联系和保存价值分类整理，保证公文齐全、完整，便于保管、查找和利用。
第三十二条 做好会议公文的立卷工作。
一、凡本机关召开或主办的重要会议形成的公文（包括录音、录像、照片等有关资料），应由会议组织人员负责送本机关文秘部门立卷、存档。
二、凡部门用本级政府名义召开形成的会议公文，应交政府文秘部门立卷，部门可保存副本。
三、外出开会人员带回的公文（包括重要资料），应送本机关文秘部门登记立卷。
四、各业务部门收到上级业务部门的公文，办毕后，应送本机关文秘部门归档。
第三十三条 机关各部门立好的案卷，按有关规定定期向档案部门移交。其他部门和个人不得保存应归档的公文材料。
第三十四条 没有存档价值和存查必要的公文，经过鉴别和主管领导人批准，可定期销毁。销毁秘密公文，要进行登记，有专人监督，保证不丢失，不漏销。
第三十五条 机关部门撤销、合并，由原机构负责将立卷的公文向档案部门或新组成机构的文秘部门移交。

第八章 附 则
第三十六条 凡本市范围内的企、事业单位，均按照本细则办理。
第三十七条 各区、县人民政府，各委、办、局和直属单位，可根据《国家行政机关公文处理办法》，参照本细则，制订和修订本机关的实施细则。
第三十八条 本细则自发布之日起施行，以前本市发布的有关公文处理规定同时废止。
第三十九条 本细则由市政府办公厅负责解释并监督实施。



1990年4月14日
严格规则主义及其对中国宪政之影响


四川省司法厅 谢维雁



〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.

〔内容简介〕严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，我们必须克服它对宪政的消极影响，包括：宪法规范重实体轻程序，宪法实施依靠外在强制与监督，宪法被排除在司法领域之外，人权不能得到切实保障及宪政民主程度不高。

〔关 键 词〕严格规则主义 宪政 影响

严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。中国在近代法制现代化进程中，加入了大陆法系国家的行列，自然也受到了这一司法观念的影响。其实，严格规则主义也是中国传统法律文化题中应有之义。可以说，近代中国正是因为具有与大陆法系国家相同的严格规则主义传统，再加之二者相近的国家主义观念、法典编纂观念及相近的思维方式和审判方式，才加入了大陆法系国家行列的。[1]虽然从根本上说，我国宪法被排除在司法之外，但是，严格规则主义对宪政的影响是全方面的，包括立宪、行宪、护宪[宪法监督]的全过程以及人权保障、民主制度等内容，在一定程度上导致了中国宪政建设的偏离。研究严格规则主义对宪政的影响，将有利于反思中国宪政的发展思路。

大陆法系国家的法律即成文法均具有严格规则主义的特点。首先，严格规则主义与公法、私法的划分传统相伴随。由古罗马注释法学派创立并为大陆法国家法律实践所强化的公法与私法的划分，依据有二，其一是“统治者与统治者之间的关系有其特有的问题，仅就一般利益与特殊利益不能在同一架天平上衡量而论，这类关系也要求其规定不同于私人间关系的规定。”其二是“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。”[2]公、私法的划分与严格规则主义的关联在于：第一，这种法律分类“十分强调和相信形式上的定义以及定义之间差别的有效性和适用性”。[3]这是公、私法分类的逻辑前提，它构成了法律严格规则主义的实质意义。第二，私法自治理论的形成，促进了限制公共权力、保障个人权利的近、现代公法[特别是宪法]观念的产生。有关私法自治的思想集中反映在十九世纪法国、奥地利、意大利、德国的民法典中，这些法典被认为发挥着类似宪法的某些作用，[4]即对个人财产权和契约自由的强调，保证个人权利不受侵犯。对政府权力的限制，是私法自治的进一步要求，人们认识到“国家不再受神权君主的统治，应该按照符合理性的方式组织起来，尤其重要的是有效地保证公民的自然权利，反对滥用权力”，[5]自然法学说是私法自治的理论表达。限制政府权力、保障私权的现代宪法观念，是私法自治理论发展的逻辑结果。私法自治、宪政价值均通过严格规则予以实现，“19世纪的欧洲大陆基本上处于绝对严格规则主义的时代。”[6]

其次，严格规则主义同大陆法系法典编纂的传统相联系。[7]大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼的法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂，都与严格规则主义相关联。查士丁尼的法典编纂使罗马法失去了其体系的灵活性或适应性因素，并演变成绝对严格规则主义的模式。[8]19世纪欧陆诸国法典的编纂，是查士丁尼法典编纂的“复兴”，但严格规则主义达到了顶峰。严格规则主义19世纪在欧洲大陆的盛行，深受当时欧洲资本主义自由经济、三权分立政治理论、理性主义意识形态的影响。[9]严格规则主义是成文法的内在要求，“成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法，防止立法的任性和司法的专横，给可能使性的烈马戴上了笼头”。[10]到19世纪下半叶，大陆法系国家发生了吸收自由裁量主义因素的变化，[11]并最终形成严格规则与自由裁量并立的以民法基本原则处理法律局限性的模式。[12]

严格规则主义也是中国传统法律观念中潜在的重要组成部分。古代法家主张法令要具有绝对权威，任何人都要按法令办事。[13]法律由君主“独制”，法律的绝对权威即君主的绝对权威，这意味着法律被不折不扣地贯彻执行是君主意志的完全体现。这是一种在君主之下的严格规则主义，只对具体执行法律的各级官吏才有意义，君主享有绝对的自由裁量权。严格规则主义的实现，一方面依靠外在强制力，君主“抱法处势”，[14]官吏严于执法；另一方面依靠道德教化，主张“以法为教”、“以吏为师”，力图达到人人知法且自觉严格守法。由于中国“重刑轻民，以刑为主”的传统，严格规则主义在古代司法中主要体现为绝对法定刑主义，即立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系，力图避免法官的自由裁量，有人将之概括为“量刑的机械化”。[15]中国近代法制现代化是以法典的现代化为指归的，清末修律和当代的一系列立法，无不主要以法典现代化为诉求对象。法典化运动，一方面使传统中严格规则主义得以保留，另一方面又因对大陆法系国家法律观念的“移植”而得到强化。[16]

严格规则主义对我国法治建设的影响是深刻而全面的，遗憾的是至今未见有较全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，笔者在此仅粗略分析严格规则主义对宪政的影响。在具体分析之前，必须明确，我们不宜用是非对错来对严格规则主义进行价值判断。严格规则主义反映了一种追求法律条文与社会现实绝对统一、绝对和谐一致的法律理想主义，可以把它看作是法治的最高境界。强调严格执法与严格守法是其合理的价值内核，其偏差在于将这一合理价值绝对化。众所周知，近10余年来强调严格执法和严格守法对推动我国宪政、法治建设起到了积极的作用。但是，“任何最优方案都只能获得廉价的、理论意义上的喝彩而为现实所拒斥。”[17]严格规则主义几乎不可能真正实现，勉强施行必然带来消极后果。对宪政而言，其影响主要是：

1、宪法规范重实体而轻程序，重程序的外在价值而轻程序的内在价值。在严格规则主义条件下，人们预期法典的运用将足以解决人类社会所产生的一切问题。法官不折不扣地适用这些条文，他们只能简单地充当法律的喉舌。这被称为法官的“售货机模式”。[18]“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门的工匠”，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。[19]司法的关键是法典中实体规则的实现，程序附属于实体，仅仅是保证实体目标即程序的结果正确的工具，只要结果公正，程序过程无关紧要。严格规则主义并不意味着完全没有程序，而只是程序本身没有独立的价值。这一点在我国宪法中体现明显，现行宪法中实体规定非常完备，程序性条款却“过少不严密，过粗不细密”。[20]甚至在宪法学的研究中也“多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”。[21]至于宪法程序的价值至今仍有人认为，“宪政的程序没有自己独立的价值”。[22]人们似乎认为，正义问题在立宪和修宪即宪法规范中即已全部解决，程序公正与否以及是否有效益，是否尊重人的尊严等无关宏旨。

2、缺乏宪法主体间内在制约机制，宪法规范的实现依靠外部环境与外在监督，宪法主体须具有极高素质。这是由程序缺乏及程序工具观所导。“公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此形成保障法律准确适用的常规机制。”[23]严格规则主义条件下，宪法程序的缺乏及对于宪法实体的从属地位，使宪法主体之间不能运用程序来进行博奕、交涉、协商从而达到有效制衡，宪法主体也不能因程序而自律。宪政目标的实现依赖于如下的条件：①良好的外部环境，如自由的经济制度，民主的市民政治，人文的文化背景等。体现于宪法实体规定中的宪政目标须与外部环境协调一致，宪政主体严格行宪不是来自宪法本身的“依据”[如程序约束]，而是来自自由的经济、民主的政治、开放的文化甚至还有约定 成的习惯的支持。自由经济、民主政治及开放的文化是早期大陆法国家如法国等宪政一举成功的重要原因，也是后大陆法国家如中国虽经数十年努力至今仍未建成宪政的根本症结。②完善而有效的外在监督。缺乏程序主体之间的意思沟通或交涉，宪法主体得不到对象主体的回应，也不能通过对象主体的反应来调整自己的行为，并检验宪政目标的社会效果。同时，由于缺乏主体之间的制衡及自律，宪法主体可能滥用权力而不自知。强化外在监督是严格规则主义条件下实行宪政的必然选择，也是严格规则主义本身得以实现的重要条件。③公民须普遍具有高素质。宪政的目标寓于实体规定之中，宪法实体规定就是程序的结果。公民必须具有较高的宪法、法律意识与水平，才能够准确地理解并找出宪法规范中的实体结果，否则宪法会被无意识违反，宪法权利被侵犯也不自知。公民的高素质，是宪政目标自动实现的保证。人人都是宪法专家，宪法条文方可能“严格”实施。中国当代正轰轰烈烈进行的普法宣传，在一定程度上反映了这一趋势。须指出，由于法律水平的不同，换言之即人们对法律特别是实体规定认识的差异，可能导致对实体结果正误判定的不确定性。随之而来的对法律条文简明、确定性的不懈追求，是严格规则主义这一趋势的附产品。

3、宪法几乎被排除在司法之处，宪法悬置与“细则化”并存，缺乏违宪审查机制，修宪频繁，宪法权威低落。在严格规则主义下，立法者凭着对理性的盲目信仰，力图建立一个包罗万象的法典体系，把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，追求详尽具体、无微不至的规定。十八、十九世纪欧洲大陆法国家的法典运动是其典型。[24]中国最近的几部宪法都力图对经济制度和文化制度特别是经济制度作较完备的规定，1988年以来针对82年宪法的三次修宪都集中体现了经济制度方面的大幅度变化，在某种程度上也是受严格规则主义的影响。法典越完备、越具体，其规定越难以与变动不居的社会现实相协调。久之必然导致宪法规范悬置[即宪法规定由于客观条件变化或主观原因在现实生活中不能实现]。最高法院在1955年和1986年的两个“批复”禁止在司法判决中引用宪法条文，其实这并不是我国宪法难以司法化的原因，而是严格规则主义的宪法难以在现实生活中实现的结果。如允许法院判决引用宪法条文，则必定允许当事人及其律师将宪法条文作为其主张之法律依据。由于缺乏相关制度与程序，政府与法院将难以应付；同时，宪法条文本来就难以实现，司法化的结果只能是加剧或激化宪法与社会现实的冲突。因此，将宪法排除在司法领域之外势所必然。宪法实施的另一个理论由此得到强化：宪法与其他法律是“母子”关系，“子”法依据“母”法制定，是“母”法的具体化，“子”法的效力来自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的实施。为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完备、配套的法律，并予以严格实施。宪法的效力依托于这些法律，宪法的实施被置换为法律的实施，法律俨然是宪法的“实施细则”，我把这种倾向称为宪法的“细则化”。[25]宪法的“细则化”，严重侵蚀了宪法的法律性。宪法的“细则”实际上就是宪法条文的详尽展开和解释，而宪法本身规定的宪法解释则形同虚设。[26]依据严格规则主义的理论，“细则”严格依据宪法条文制定，因此，理论上不存在违宪之说，实践中也不存在违宪审查机制。违宪审查的缺乏，进一步使宪法的法律性及权威丧失殆尽，并最终使宪法沦为“政治宣言”。[27]而且，在严格规则主义条件下，宪法与社会生活“短路”连接，“保守”、“落后”的宪法难以跟上变动不居的社会现实。频繁修宪反映了宪法试图与时代保持一致的努力。“司法是法律完善的途径。”[28]宪法被排除在司法之外，缺乏违宪审查，宪法成为“圣物”，失去了在实践中说理、论证的途径，这极大妨碍了宪法自身及宪政学说的发展。

4、人权得不到切实保障，宪政民主的程度不高。人权的切实保障，是现代宪政首要的和终极的价值目标。在严格规则主义下，人权的保障大打折扣。上文提到的程序及违宪审查机制的缺乏、司法领域对宪法的排除，已揭示了宪法条文难以在社会生活中完全实现的缘由，这自然包括宪法中的人权规范。严格规则主义对人权保障的影响，表现在：一是在观念上，大陆法国家宪法作为成文法律所具有的普遍性技术特点[29]使宪法只注意其适用对象的一般性，而忽视其特殊性，宪法常常在获得了一般正义的同时丧失了个别正义，获得了普遍人权的保障而丧失了具体人权的保障。日本宪法学家佐藤功在比较英、法两国宪法史时指出，“英国宪法完全是历史的产物，是由于许多无意识的因素而形成的，”“法国的宪法则是有意识的产物”，“英国人追求的是经验的真理，而法国人追求的是绝对的真理”。[30]宪法作为有意识的产物，追求绝对真理，是大陆法国家宪法的共同特征，这也是大陆法国家成文法所具有的普遍性技术特点的反映。二是在实践中，人权的司法保障很不充分。在西方，一般认为，“一旦把人权托付给法院这种制度设置，人权就有保障”。[31]而在中国，由于宪法被排除在司法领域之外，宪法人权的保障并未进入司法。而且，即使经其他法律 “细则化”的宪法人权规范能够进入司法领域，也因为严格规则主义在司法过程中的贯彻，法官丧失了对具体人权、个别正义的衡平功能。确定性是成文法的另一个技术特点，[32]这与民主大异其趣。作为一种政治组织形式的民主的根本特征是“所指对象的不确性”，即“在民主制度中，政治过程的结果在某种程度上不是取决于参与者在包括生产关系和政治制度在内的各种社会关系中的地位。”“在民主制度下任何人都不能够肯定他们的利益最终将占上风”，“所有的力量都必须反复进行斗争来实现自己的利益”，“没有人能等待事后对结果加以调整，每一个人必须将其利益置于竞争和不确定性之下”。[33]作为民主政治制度化、法律化基本形式的成文宪法，处于确定性与不确定性的内在紧张之中，宪政的关键便是在二者之间划定一个限度。然而，在缺乏完备公正程序，宪法权威低落且对违宪无恰当机制进行校正的情形下，宪法规范难以获得普遍遵从，宪政民主程度不高。


注释：

[1]具体分析参见郝铁川：《当代中国与法制现代化》，浙江人民出版社1999年，40—51页。

[2][5]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》漆竹生译，上海译文出版社1984年，74页、75页。

[3]孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年，118页。

[4]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年，转摘自肖金泉主编：《世界法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年，528页。

[6][7][8][10][11][12][17]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年，152页、193页、193页、133页、230页、314页、317页。

[9]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，154—177页的分析。

[13]杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版社1988年第1版，157页。

[14]武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年，36页“抱法处势”条：君主应以法为本，即“抱法”；集权于一身，即“处势”。该条还说：韩非认为“势”即君主凌驾于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“势”的君主，才能令行禁止。笔者认为，“处势”之君主是严格规则主义实现的最大外在强制力量。