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现实主义法学下的法官裁量权/周胜明

作者:法律资料网 时间:2024-05-12 04:45:01  浏览:8821   来源:法律资料网
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“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者,法官本身的作用也是机械性的”,现实生活中我们很容易把法官想象成中立的天平形象,认为整个裁判过程就是法官根据大前提、小前提到结论的三段论过程,而忽略了法官作为活生生的人的这一现实。按照这种理想化的看法,在司法实践中是不会出现同类案件不同判决的情况的。然而,事实却并非如此。在现实生活中,判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果,而是受到法官自由裁量权发挥的决定性影响。

美国现实主义法学家弗兰克认为法官的判决才是真实、真正的法律,他著名的司法判决公式很好地说明了主观因素对法官自由裁量的影响。该公式改变的了传统的R(Rule,法律规则)×F(Fact,事实)=D(Decision,判决)的模式,认为S(Stimulus,刺激)×P(Personality,个性)=D(Decision,判决)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素来决定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法官,都拥有无可争辩的自由裁量权,法官自由裁量的权力必须得到尊重和保障。

在弗兰克看来,法律永远是不确定的,法律应对的是人类关系最为复杂的方面。在纷繁复杂的案件中,面对客观的证据材料,单凭法律条款、证据规则,法官不可能像自动售票机一样提供给当事人完全理想化真空化的法律判决。而是需要在依据法律规定的前提下,通过经验、理性、良知等能够被“社会人”所共识的作用力因素,将注意力从书本上的法律转移到现实中的法律,对证据的取舍和证明力进行合理科学的判断,在内心深处完成一次缜密的自由心证,最终形成确信得出判决结论。正如美国法官哈奇森(Hutcheson)所指出的:“法官作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或者错误的直觉”。需知,法官认识事物的过程必须是遵从由感性到理性的过程。

按照弗兰克的观点,法官作出判决的过程并不是从先前的前提开始而得出结论的,而是要先形成一个大致的模糊的结论,再从这个结论出发,找到证实结论的前提。在他看来,法律结论是靠法官的“预感”(hunch)产生的。法律的根本目的是在全社会实现公平和正义,然而,法律的普遍性特征又使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。正如美国著名的法学家博登海默所说的:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令”。所以凡是希望以完全的客观事实作为判决根据的,都是“法律神话”,是真空中的法律,是不可能实现的。

在现代法治国家,各类法律法规可谓浩如烟海,而现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势,在这一过程中,法官要正确适用法律,就必须具备生活阅历和生活知识,从而培养并转化为一种处理事物的实践理性,恰如其分地公平合理地使用自由裁量权。在审判过程中,传统的实质性思维模式,使法官往往容易只强调对客观事实和客观结果的追求,而忽视当事人的程序利益,另外还会受到一些动机的影响,诸如职责完成动机、满足荣誉感动机、满足私利动机等。这样,法官的超职权主义就难以避免。在当今纷繁复杂的时代,很难设想一个“超然于社会”、“超然于法律”的法官会作出一个同情弱者,让老百姓尤其是社会底层的人们内心得到抚慰的正义的判决。

“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。法官作为联系法律与生活的中介,在现实生活中,角色期待的差异自然使得法官产生角色分化,自然本性、文化价值、权力组织原则和法律这四种具有不同性质的角色规范使得法官也形成了“自然存在中的法官”、“社会文化中的法官”、“权力结构中的法官”、“法律世界中的法官”四种不同的角色。法官必须在这些角色中找到适合具体案件、符合法律理性的一个平衡点,而中立地克制来自某些角色规范的张力,扎实提升自身的司法能力和水平,以此来达到裁判行为的协调与统一。


(作者单位:江西省南昌市东湖区人民法院)
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武汉市文物保护实施办法(1994年修正)

湖北省人大常委会


武汉市人民代表大会常务委员会关于修改《武汉市文物保护实施办法》的决定
湖北省人大常委会


(1994年1月29日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1994年5月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)


武汉市第九届人民代表大会常务委员会第六次会议根据武汉市人民政府关于提请修改《武汉市文物保护实施办法》的议案,决定对《武汉市文物保护实施办法》作如下修改:
一、原第一条修改为:
“为了加强对本市境内文物的保护,有利于开展科学研究工作,继承民族优秀的历史文化遗产,进行爱国主义和革命传统教育,建设社会主义物质文明和精神文明,根据《中华人民共和国文物保护法》和《湖北省文物保护管理实施办法》,结合本市实际情况,制定本办法。”
二、将原第四条 “本市行政区域内的”八个字删去。
三、原第五条修改为:
“文物保护管理经费,分别列入市、区、县财政预算。文物维修经费分别在本市国民经济和社会发展计划中以及城市维护费内立项列支。上述经费应逐年有所增加。”
四、原第六条增加一款作为该条第一款:
“市人民政府应编制武汉市历史文化名城保护规划,并纳入城市总体规划,采取有效措施保护历史文化名城的特点和传统风貌。”
五、原第七条修改为:
“市、区、县人民政府公布文物保护单位后一年内,应划定其保护范围和建设控制地带,树立保护标志。文物管理部门和使用单位应建立记录档案。
保护范围根据文物保护单位的规模和安全的需要,在距文物保护单位的边界线十米以外的地带规定;建设控制地带根据文物保护单位的格局和环境、景观的需要,在距保护范围的边界线二十米以外的地带规定。
保护范围和建设控制地带方案由文物管理部门和规划管理部门共同提出,报原公布文物保护单位的人民政府批准。保护范围和建设控制地带一经批准,任何单位或个人不得擅自改变。”
六、原第九条第一款最后一句修改为:
“新建、改建或维修方案应按文物保护单位的级别,经该级文物管理部门审查同意后方可办理规划审批手续。”
七、原第十八条第一款修改为:
“社会流散文物,由文物管理部门指定的单位收购,其他单位和个人不得收购。
国家规定由文物商店统一经营的文物,其他单位和个人不得经营;国家规定可由单位和个人经营的监管文物,按国家有关规定办理。”
八、原第二十六条修改为:
“有下列行为之一的,由市或区、县文物管理部门给予处罚:
(一)文物保护单位的产权管理者或使用者,不履行保养、维修责任的,责令限期保养、维修;逾期不保养、维修的,除应承担保养、维修该文物保护单位所需费用外,并按该费用的一至二倍处以罚款。
(二)未按规定维修、修复文物保护单位而改变文物原状的,责令限期恢复原状;逾期不恢复的,除应承担恢复该文物原状所需费用外,并按该费用的一至二倍处以罚款。
(三)建设单位违反文物调查勘探规定进行工程建设的,责令在可能埋藏文物的地方停止施工,按照规定进行文物调查勘探,并处以罚款。
(四)建设或生产中发现文物不报告文物管理部门,不保护现场,继续施工或生产的,责令停止施工或生产,并处以罚款。
(五)文物考古科研单位未按规定办理审批手续进行考古发掘的,责令停止发掘,并追回已获得的文物。
前款第(三)、(四)项的罚款标准,按国家和省文物保护法律、法规的有关规定执行。
有本条第一款所列行为的,对有关负责人和直接责任人由其所在单位或其上级部门给予行政处分;造成文物损坏的,依法承担赔偿责任。”
九、原第二十六条第(一)项修改为一条,作为第二十七条:
“未按本办法规定办理审批手续,在文物保护单位的保护范围或建设控制地带内进行工程建设,由规划管理部门根据文物管理部门的意见,依照有关法律、法规的规定予以处罚。”
十、原第三十条之后增加一条,作为第三十二条:
“当事人对文物管理部门或其他有关行政管理部门所作行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”

本决定自公布之日起施行。
《武汉市文物保护实施办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1994年5月12日

昆明市盲人保健按摩行业管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市盲人保健按摩行业管理办法


(2013年1月15日昆明市人民政府第49次常务会议审议通过 2013年1月28日昆明市人民政府令第119号公布 自2013年3月10日起施行)




第一条 为了促进盲人就业,规范盲人保健按摩行业管理,根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《残疾人就业条例》等法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内有一定比例盲人从业的盲人保健按摩机构。

第三条 昆明市残疾人联合会(以下简称市残联)是本市盲人保健按摩行业的主管部门,负责组织、监督本办法的实施。县(市)区残联负责本辖区盲人保健按摩行业的具体管理;市、县(市)区残联所属的残疾人就业服务机构,负责盲人保健按摩行业的服务工作。

工商、税务、卫生、人力资源和社会保障等部门在各自职责范围内做好盲人保健按摩行业的管理工作。

第四条 开办盲人保健按摩机构,应当向所在地的残联申请办理《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》,并符合以下条件:

(一)有固定的经营场所,经营面积不少于10平方米,至少有两张按摩床及相应的按摩所需用品;

(二)盲人按摩人员应当达到从业人员的25%以上;

(三)按摩场所设有必要的卫生清洗、消毒设施。

残联应当自受理申请之日起五个工作日内做出审批决定。符合条件的,核发资格认定证书;不符合条件的,作出不予批准的决定,并说明理由。

第五条 申请办理《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》,应当提供以下材料:

(一)经营场所的房屋租赁合同,经营者以本人房产作为经营场所的,提供该房屋的产权证明;

(二)从业人员的身份证明;

(三)按摩人员的《中华人民共和国职业资格证书(保健按摩师)》;

(四)盲人按摩人员的《中华人民共和国残疾人证》。

第六条 取得《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》的盲人保健按摩机构,按照规定办理工商、税务等部门的证照后,方可在核准的经营范围内开展经营活动。

第七条 《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》由发证部门实施年度复核制度。盲人保健按摩机构参加复核时,应当提交本办法第五条规定的材料。

《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》由市残联统一印制。

第八条 盲人保健按摩机构停业或者变更地址的,应当向发证(照)部门申请办理相关手续。

第九条 残联、工商、税务、卫生、人力资源和社会保障等相关部门,应当落实相关优惠政策。

第十条 鼓励宾馆、饭店、浴室等有按摩业务的服务行业,按照《昆明市按比例安排残疾人就业规定》优先安排盲人按摩人员就业。

第十一条 市残疾人就业服务机构负责制定本市盲人保健按摩人员的培训计划,并组织培训和参加技能鉴定。

县(市)区残疾人就业服务机构负责组织本辖区在法定就业年龄内有就业要求、适合从事保健按摩的盲人参加职业技能培训。

第十二条 盲人保健按摩机构在经营中有下列情形之一的,由发证部门责令限期整改;情节严重的,注销《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》:

(一)不符合本办法第四条规定的;

(二)转让、出借、出租从业人员证件或者《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》的;

(三)《昆明市盲人保健按摩机构资格认定证书》未按规定参加复核或者未通过复核的;

(四)利用按摩场所进行违法活动的。

第十三条 有关管理部门及其工作人员在盲人保健按摩行业管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 盲人保健按摩机构及其从业人员有其他违法、违纪行为的,由有关部门依法处理。

第十五条 本办法自2013年3月10日起实施,2001年1月1日起施行的《昆明市盲人保健按摩管理办法》(昆政发[2000]68号)同时废止。



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