浅谈“网络侵权”的侵权情形及法律规制/王勇生
作者:法律资料网 时间:2024-07-07 15:17:13 浏览:9519
来源:法律资料网
互联网的迅速普及，为人与人之间的交流开拓了一个开阔、迅捷的平台，带给人们的生活极大的便利。但与此同时，网民的权益也伴生性地受到来自互联网的侵害。对于这些侵害行为许多现有法律根本未曾涉及，这对法律制度和伦理道德提出了严峻的挑战。
一、网络侵权的侵权情形
互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。
（一）侵犯肖像权的情形
肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。
实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。
（二）侵犯名誉权的情形
名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。
网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。
（三）侵犯隐私权的情形
隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。
在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。
（四）侵犯知识产权的情形
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。
网民使用网络，主要目的就是获取、发布和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。
不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。
二、网络侵权的特点
网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：
1、侵权主体广，侵权客体杂
互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括发布者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。
网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。
2、取证困难大，责任确定难
网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。
网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。
3、侵权危害大，损失挽回难
从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。
《折狱龟鉴•议罪》中司法官衡平法思想及其当代价值探析
——兼与顾元先生商榷
陈卫星
【摘要】《折狱龟鉴•议罪》共辑录１７位优秀司法官的折狱议罪的故事，反映了沉淀在他们意识里的沦肌浃髓的儒家的哀矜折狱的理念；亦反映了他们不只是死抠律条，而是全面了解案情、认真缜密地思考律条的含义，做到了正确适用法律，罚当其罪，罪与罚的衡平；遇疑案则用天理、人情、国法加以衡平而处之。对顾元先生所说中国古代司法官处于“循法与悖法的矛盾与妥协”及对传统的法史教材述说中国古代司法官常屈法而伸礼质疑。把“仁道法”改造成当代中国化的“人道法”。
【关键词】《折狱龟鉴•议罪》 衡平法思想 仁道与人道
顾元先生在他的《〈循法与悖法一矛盾与妥协〉：酌于情法之平——于中国传统司法审判特质的探析》［１］一文中写道：“饱受传统儒学的熏陶的古代司法官不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容，司法官可能故意背离成文法的意旨和内容，……但有时人情与国法也会发生冲突，解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情”。笔者不敢苟同顾元先生所说，古代司法官断狱从根本上说是依律断罪，如遇到疑案和法律规定不明时，他们用自己内心的“衡平法”，即“天理、国法、人情”儒家经义作为法理来衡平成文法的缺陷的，而成文法制定的基本原理是儒家的礼与仁。所以笔者认为这不是悖法谳狱。正如许章润先生所说“天道或天理的最高境界与核心是仁，是爱，仁爱之作为一种高悬的理想和标准，始终是与‘苛政’、‘暴政’相抗衡、维护人类的权利与人类的形象及其与现实政治力量保持距离、维护人道的良苦用心”［２］。中国古代明确规定司法官必须严格执法，不得玩法徇私，枉断人罪。在西周就对司法官有“五过之疵”而故意出入人罪的，要以同样的罪惩治法官；秦时以是否“明法律令”作为区分“良吏”与“恶吏”的标准；晋朝规定“断罪皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。法吏以上，所执不同，得为异议。如律之文，守法之官，唯当奉用律令。”［３］《唐律•断狱》规定：“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”如遇法律无规定或与“礼”相悖时司法官如何办案呢？仅以《折狱龟鉴•议罪》中的案例说明之。
宋代郑克撰写的《折狱龟鉴》一书，是一部有影响的我国古代法学名著。书中收入了近四百个案例故事，其内容包含了司法实践的各个方面，诸如侦察审讯、痕迹物证、司法鉴定、调查访问、辨诬雪冤、定罪量刑等。作者在宋代为惩治盗贼而设重法的情况下，大胆地提出了“饥馑盗贼多、矜谨明断、尚德缓刑”的主张。时下，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏，而某些声名显赫的法学家张口英美、闭口大陆法系，论文里“洋话”连篇、“西”风荡漾，似乎只有“西天”的“法经”才是真经，“洋人”的法理才是至理。对中国古代的法律和法文化嗤之以鼻。中国现今的法律已基本上大陆法系化了，我们能说时下的法官一点也不会受到传统法文化的浸润吗？我们必须重新审视和多维思考儒家思想的合理内核。虽然我们建立了崭新诉讼的制度，但正如梅特兰所说“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍在坟墓里统治着我们”。
案例一、魏高柔为廷尉时，猎法甚峻。宜阳典农刘龟窃于禁内射兔，其功曹张京诣校事言之。帝匿京名，收龟付狱。柔表告者名，帝大怒曰：“刘龟当死，乃敢猎吾禁地。送龟廷尉，便当考掠，何复请告主名？吾岂妄收龟耶？”柔曰：“廷尉，天下之平也，安得以至尊喜怒而毁法乎？重复为奏，辞指深切，帝意寤，乃下京名。即还讯，各当其罪。
该案例说三国时魏国的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是从，当皇权侵犯司法权之时，喊出了那个时代的司法官的最强音：您至尊的皇权也不能以个人的喜怒来干涉国家的法度和司法官的司法权呀！虽然司法权在皇权之下，虽然国家是以儒的家天下思想统而治之，然家有家规，国有国法，破坏家规和国法的，那就破坏了秩序，皇权对司法权损害殆尽之时，就是家破国亡之日。虽然高柔心中不可能有“国王在万人之上，而在法律之下”那样法治思想，然而在他的心里一定有这样的话语在他的心里回荡“圣君则不然，卿相不得剪公以禄其私，群臣不得辟其亲爱，圣君亦明其法而固守之，群臣修通辐凑以事其主，百姓辑睦听令道法以从其事。”［4］
案例二、宋何承天义熙初，刘毅镇姑苏，板为行参军。毅尝出行，而鄢陵县吏陈满射鸟，箭误中直帅；虽不伤，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。明其无心于惊驾也，故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于人。律过误伤人三岁刑，况不伤乎？罚之可也。”
此案例说御史中丞何承天对县令陈满射鸟误中了主帅刘毅而被判弃市发表了自己的看法：陈满的本意是射鸟，不是故意射人。法律规定因过失而误伤了人才判刑三年，何况陈满没有射伤人呢？罚他些款就行了。此可谓典型罪刑法定的思想的表达。此处明确区分了故意、过失、意外事件三者之间的关系。明确了适用法律不仅看事实，而且还要看行为者的主观意识，做到正确适用法律。这种适用法律的观念现代人看起来习以为常，可在一千多年前的是多么难能可贵！古代有良知的司法官不会随意司法。
案例三、宋孔深之为尚书比部侍郎，时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自缢；已值赦。律：子贼杀伤殴父母，遇赦犹枭首；骂詈弃市，谋杀夫之父母弃市。会赦，免刑补治。江陵骂母，母以自裁，重于伤殴。若同杀科则疑重，用伤殴及詈科则疑轻。制惟有打母遇赦亦枭首，无詈母致死会赦之科。深之议曰：“夫题里逆心，仁者不入。名且恶之，况乃人事？故杀伤咒诅，法所不容；詈之致尽，理无可宥。江陵虽赦恩，固合枭首。妇本以义，爱非天属；黄之所恨，意不在吴；原死补治，有允正法。”诏如深之议，吴可弃市。
该案例说南北朝时南朝宋人孔深之做尚书比部侍郎时，安陆郡应城县人张江陵同他的妻子吴氏一块辱骂他的母亲黄氏，致黄氏气恨交加而自杀而亡。法律没有规定骂母致母死亡后遇上大赦时如何处理的法条，孔深之认为名字起得有不孝顺的意思都憎恶，所以说杀伤、咒骂是法律所不能容忍的；辱骂黄氏致其自杀，法理上没有什么可宽恕的。张江陵即使是遇上了大赦，也仍然应当斩首示众。黄氏愤恨的不是吴氏；免除死刑另行判罪。
该案可以说孔深之用了法理即儒的仁、礼原则作为判案的依据，是孔深之的“自由心证”。是否是孔深之悖法而判？是否是孔深之屈法而伸礼？答案是否定的，孔深之面对法律的漏洞他的心中自有一种衡平的理念，那就是深植于中国人心灵深处的礼。自汉以降，各个王朝的法典都是儒家化了的法典，礼成为了法典的总原则，具有律无所载而用礼的作用。古代司法官们用统摄法典的原则：礼来衡平法律条文与现实生活，有效地缓解了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会生活之间脱节而造成的突出矛盾。但顾元先生认为由此产生了司法官在司法中的“泛道德主义。他说“泛道德主义对于司法官的司法有着许多负面的影响，在很多具体案件中，司法官为了实现公道，牺牲了法律的普遍性，使得一种高度复杂的法律技术体系始终没有在中国建立起来。”笔者以为，面对春秋时期“亡国者三十六，弑君五十二”，面对臣弑君的世衰道微、面对子弑父的伦理失范、面对大小诸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的无序，聪慧的孔子一定参透了人是神性和罪性的集合体。他为家的和谐与有序制定了礼的规范，推而及于家族，再推而及于国，以家为同心圆定名份、制法度，形成所有人按照自己的角色和谐地生存与发展。他和西方基督一样伟大，但他的伟大之处在于他预设人性是善的，而不是像西方一样把人性预设为恶。用一系列礼的内涵使中国人向内追求道德的完美，用一系列礼的形式外化了中国人千年的生活秩序。他建立了礼的“仁道”法，他的“仁”学核心是“爱”。爱让人生活在和谐的社会。他认为一个君子会自然而然、自觉地依照仁、义、礼、智、信、刚、毅、勇、孝、友、忠等去生活，如果一个家庭是由这样的君子组成，则这个家庭定然没有冲突与纷争，这便实现了家庭的和谐；一个地域（国）若是由这样的家庭组成，则会同样消弭地域的冲突和纷争，地域和谐便实现了。人域里若以这样的国家为相互构成，则人域的和睦与大同可望成为现实。让我们看他所设计的和谐与幸福的社会：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不藏于已；力恶其不出于身也。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故户外而不闭，是谓大同。”［5］在圣人的视野下，大同社会是从上而下建立礼的秩序，即从政治层面应是“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”［6］从生活层面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠的和谐社会。这就是古代熟读经书的司法官的价值源泉，是他们心中的衡平法。也是中华文明煌煌五千年的衡平法。
如今相当部分学者把礼批判得体无完肤，把中国之所以没有个人权利、私法没有发育起来、中国缺乏数字管理的社会技术、中国人追求无讼思想等等都归咎于礼，好像礼成为了罪孽的渊薮。事实是这样的吗？首先来分析一下，中国的儒是随社会的发展而变化地发展，儒从总体上分两段，一是秦以前的儒和汉以后的儒。孔子创立的儒学并不是一味地为统治阶级服务，笔者认为当孔子困于陈蔡之间时，一定“对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。” ［7］他没有把建立美好的世界诉求于天堂而是直面于现世、诉求于礼与仁。这是孔子的无比伟大之处，这也是著名台湾学者张伟仁先生对孔子无限景仰的原因，张先生赞道“大哉夫子，好学敏求，立言垂训，见真识精。究乱之源，建治之策。”[8]笔者然哉！虽然对君权之限制留有太大的缺憾，但孔子依然说出了“民以君为心，君以民为体。心庄则体舒，心肃则容敬。心好之，身必安之；君好之，民必欲之。心以体全，亦以体伤；君以民存，亦以民亡。”［9］孔子指出君与民是心和身体的关系，国君因受到百姓拥护而存在，也会因百姓的反抗而灭亡。孟子亦喊出了“暴君放伐论”。汉以后“奴儒”董仲舒及朱熹为了巩固皇权，把皇帝神化成为天之子，把君权神化成了天授，使皇帝和皇权与民众成对立的两极，造成封建专治，可谓祸烈了中国二千多年，尤其是朱氏一句“饿死事小。失节事大”完全悖逆了孔子的“爱”人思想，对妇女、对人性的摧残可谓天悲地惨。故汉后之儒实为“奴儒”。正如张伟仁先生所说“后世小人儒，昧于大义，鼓吹愚忠，乃欺妄之论。”[10]
时下中国采用植物式的法律移植，在中国的“生态气候”即中国传统文化的雨露的浇灌下会有影响吗？２００１年被炒得火爆的发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，法官是按民法通则第七条原则“民事活动当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”衡平原则判决的。那么该法官衡平法思想里有没有中国古代司法官的衡平法思想呢？看看二审法官的判词:民法的“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成。在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”很明显，传统的“五伦”中的夫义、妇听的礼文化深烙于中国人的心灵上，也折射出了文化的传统。
法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，比比皆是。其实，在任何一个国家，法律都给司法官留下了相当宽阔的裁量领域。当代中国的法律有一定的漏洞，那么法官自由裁量的依据是什么？我们不可能把西方的历史、习惯、社会福利、理性、良心、公道、和谐、情理作为判案的根据，毫无疑问，我们只能中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。有着悠久传统的国家，不可能割断历史，也不应该迷失自己的文化归属。因为观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史，这从便是传统的生成和延续。法是文化的一部份，不可能逃脱传统伦理的牵制。２０世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时，很少会想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些区分，更未就此进行深入研究。其实，“三纲”属于社会内在的伦理，这种伦理每一社会不尽相同，一旦社会基础动摇，它也随之崩溃；“五伦”则不同，它是思想性的，它属于普通伦理。这种伦理不受时空的限制而具普遍性。是人之所以别于禽兽最基本的人伦。因此，时下中国的法律改革必须在中国自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制礼，经孔子改造后，流经了二千余年的历史长河，一直烛亮中国人心灵深处难以泯灭的人性之美。今年新中国成立以来规模最大、规格最高、评选范围最广的道德模范评选让人想起时下的中国人正在找回失落的传统的礼文化。自“西风”东渐以来，西方的文化殖民使国人丧失了太多的人与人之间的人性之美。资本的文化确实推进了人类文明的巨大进步，但同时带来的是人与人之间的“狼”与“狼”的关系。就中国的司法领域来说，由于司法权不具有抗衡其他权力的独立性，更没有确立法官职业的崇高性和法官社会道德的模范性。同时，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会经济各个领域，但现行的一系列政策法规，特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚农民离乡背土的愿望，并没有推动中国社会的主体结构向陌生人转变。在这种背景下，礼文化有巨大的现实作用，礼文化的合理内核：诚信、和睦、敬老、怜幼、惩恶、扬善、助弱，司法官应具有“德义、清慎、公平、恪勤”四善，都应成为司法人员在司法过程中的衡平法思想。当然，现代社会倡导法治，法治的核心是“人道主义”，“人道”的根本灵魂与儒家“仁道”相类，也是“爱人”。虽然“人道之爱”强调的是无等级的差别的双向的爱，确实是建设法治社会的重要思想点。这是与“仁道之爱”有差别，但“仁道之爱”是走向“人道之爱”的切入点，这个切入点就是爱弱者，把弱者当人看，使其与强势人群一样享有人应有的尊严、自由、权利，使弱者与强者尽可能在法律面前平等，。西哲所谓“法治”正是为了保障弱者的权利，使其不被强食，使其过真正的、人的有自尊的生活。“人道之爱”强调的不是片面地发出“爱”义务。而是适当约束自己的恶性害性而已。“正直地生活，勿害他人，各得其所”，正是从“仁道之爱”发轫而来。
从“礼”文化生长出的中国化的法治主义是每一个法律人应该探索的方向。如果传统的“礼”文化能与现代的“法治”思想完美契合，中国一定能建立起强大的具有本土特色的法治强国。
参考书目：
[1]张中秋．法律史学科发展国际研讨会会文集[C]．北京：中国政法大学出版社，2006．198．
[2]许章润．说法，活法，立法[M]．北京：中国法制出版社，2000．7．
[3]晋律•刑法志．
[4]管子•任法．
[5]礼记•礼运第九．
[6]论语•为政．
[7]同注[2]，122．
[8]张伟仁•孔子祭文．
[9]礼记•缁衣第三十三．
[10]同注[7]．
Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
－And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing
Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke．these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily．the Confucian spirit was their equity rule in their mind．it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony．Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit ．
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》． comprehenthe ideals about the law of equity．The Confucian spirit and the humanitarian ideas．
厦门市住房统一建设若干规定
福建省厦门市人民政府
厦门市住房统一建设若干规定
厦门市人民政府
第一条 为进一步加快住房建设的步伐，顺利开展住房统建工作，有效地解决我市的无房户、特困户和困难户的住房问题，特制定本规定。
第二条 厦门市住房统一建设办公室（以下简称市统建办）是在厦门市政府的领导下，对全市统建房建设统一组织实施，不以盈利为目的的行政职能机构。
第三条 市统建办的主要任务：按市政府的计划和要求，编报全市统建房的具体实施计划和办法；采用政府、单位、个人相结合的投资形式，按城市规划要求，综合成片开发、统一标准、统一设计、统一建设、统一施工管理，并做到合理利用土地、合理布局。在满足现代化城市建设要
求的同时尽可能地节省投资。
近期内的主要任务是首先完成市政府下达的7000套“解困房”的建设计划，以及部分机关和企事业单位的住房统建。
第四条 本岛内（含鼓浪屿）的本市机关、团体和企事业单位申请新建住房，经市计委审核批准后，交市统建办统一安排建设。
机关、团体、事业单位按综合造价向市统建办购房。
企业单位一般应购买商品房。经济确有困难的企业，经市计委审定批准，可按综合造价或略高于综合造价，向市统建办购房。
第五条 单位自筹资金申请购买统建住房的办理程序为：（1）申请单位把主管部门批准的申请文件报送市计委（市属单位还应在申请书中特别列出解决人均4平方米以下的特困户或无房户的数量），市计委审核同意后发给购房申请表。（2）申请单位持市计委审核同意后的购房申请
表与统建办签订购房协议。（3）双方签署协议之日起，申请单位应于15天内将其购房资金总额35－50％转入市统建办的帐户内。购房资金总额在100万元以内（含100万元）按50％，100万元以上、200万元以内（含200万元）按40％，200万元以上者按35％
。（4）市计委根据双方的协议书和市统建办的收款凭证，正式批准申请单位购买统建房的项目计划书。
第六条 申请市财政拨款购买统建住房的机关、团体、事业单位，在申请购房时应陈述职工住房的困难情况以及解决人均4平方米以下的特困户或无房户的数量，并直接向市计委申报。经审查批准后，交市统建办纳入统建计划，并由市统建办按协议交付房源。
市财政基建预算内拨给机关、团体、事业单位购买统建房和补贴统建房开发建设的资金，应按计划及时拨付给市统建办。
第七条 市统建办按计划以多种形式向部分居民或单位进行集资统建住房，在住房建设开工后即可预先收取购房资金。
第八条 统建住房房源的综合造价：成本价＋统建管理费。
统建住房的实际开发成本价由下列部分组成：
（1）土地征用、拆迁、平整费；（2）前期工程费；（3）小区配套和公共设施配套费；（4）建安工程费；（5）国家规定的税费。
第九条 统建房收取管理费的标准：
（1）委托房地产开发公司代建统建房，可按经建行审核批准的造价（不含三材差价），给受托方2－3％的管理费（其中含市统建办提取的0．3－0．5％管理费）；（2）市属各房地产开发公司执行市政府〔1992〕综030号文建设住房由市统建办收购的部分，收购价为成
本价加2％－3％的管理费，市统建办不再收取管理费。（3）市统建办直接统建和实施管理的建设项目，可提取3％的管理费（含支付建设监理部门的监理费）。
第十条 与市统建办签订购房协议的单位或个人，应按协议规定向市统建办缴付购房款。否则，市统建办可直接向银行申请贷款垫付，贷款利息由拖欠单位或个人支付。
第十一条 在统一规划的前提下，企事业单位在自有的用地红线内，经审查批准建职工住房时，应向土地局交纳土地综合配套费。
第十二条 对住房统建工作，各有关部门要顾全大局，通力协作，打破常规、简化手续、提高办事效率。
工程建设项目的主要有关手续办理期限为：
（1）选址意见书7天内；
（2）项目批复10天内；
（3）建设用地规划许可证3天内；
（4）用地兰线图7天内；
（5）初步规划设计审定7天内；
（6）详规批复7天内；
（7）项目设计任务书及立项批复10天内；
（8）用地批复（红线图）10天内；
（9）建筑许可证7天内；
（10）用款计划批复10天内；
（11）临时供电及供水30天内。
第十三条 住宅小区的公用市政配套（包括道路、给排水管道、煤气管道、路灯等），以及供电、电讯和绿化，由市统建办分别委托有关专业部门组织设计、施工，做到与住房同步交付使用，并分别纳入有关单位的正常业务管理。
第十四条 供电、供水、供气、通讯等，应根据规划建设的需要，及时保证住房建设施工以及交付使用后的供应。
第十五条 购买统建房的单位，要按房改政策要求贯彻先售后租和有偿分配的原则，并要优先解决人均居住面积4平方米以下的特困户和无房户的住房问题。
第十六条 统建房屋交付使用后的管理：（1）单位自筹购房，由单位自行管理，也可经批准后交给（或委托）市房地产管理局管理（包括收租金和维修），其产权不变。（2）属财政拨款购房的，由市房地产管理局管理（包括收租金和维修等），其产权归国家所有。（3）个人集资
购房的管理工作由市房地产管理局另行制定管理办法报市政府审批后执行。
第十七条 出售给个人的住房，按房改有关鼓励个人买房的规定办理。
第十八条 本办法未尽事宜，由市统建办提出修订意见报市人民政府审批。
第十九条 本办法由市统建办负责解释。
第二十条 本办法自公布之日起实施。
1992年5月15日
